上诉人刘**贪污二审刑事判决书

审理经过

盘锦**人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人刘**贪污罪、滥用职权罪一案，于2014年12月18日作出（2014）兴刑初字第00295号刑事判决。原审被告人刘**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市人民检察院检察员陈*出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘**及其辩护人冯占领到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2010年至2013年期间，被告人刘**担任盘锦市**道农经站负责人，身为国家工作人员，不正确行使职权，将兴隆台**经销处违规申报的u0026ldquo;家电下乡u0026rdquo;补贴资金信息审核确认通过，致使兴海街道财政部门拨付相应的补贴资金至兴隆台**经销处，给国家造成经济损失共计人民币476469.50元（案发后，桑**阳能经销处现已退缴非法所得人民币350000元）。

2010年初，盘**政局为提高u0026ldquo;家电下乡u0026rdquo;补贴资金兑付率，将兴海街道所辖7家u0026ldquo;家电下乡u0026rdquo;销售网点申报的补贴资金信息统一审核通过并以电子数据的形式下发给被告人刘**，告知于此对应的补贴资金待u0026ldquo;家电下乡u0026rdquo;结束后由市财政局集中清算、统一结算。2010年12月，被告人刘**以占有上述补贴资金为目的，利用职务之便，经盘锦环**限公司的实际经营者郭**（另案处理）同意，将上述电子数据修改成盘锦环**限公司u0026ldquo;家电下乡u0026rdquo;补贴资金申报信息并给予审核通过，后兴海街道财政部门拨付补贴资金人民币100299.16元至盘锦环**限公司。2010年12月20日至2011年1月12日期间，被告人刘**分三次将该笔补贴资金从盘锦环**限公司取出占为己有，用于个人炒股。

经他人检举揭发，盘锦市兴隆台区人民检察院反渎职侵权局发现被告人刘**涉嫌滥用职权、贪污犯罪线索。2014年6月12日，被告人刘**主动向检察机关投案，并如实供述其犯罪事实。案发后，被告人刘**在检察机关退缴人民币100300元。

上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：

1、证人高某某、张*、郭某某、赵某某的证言；2、干部履历表，聘用合同；3、兴海街道工作委员会证实材料；4、兴海街道人事任免通知文件；5、辽宁省家电下乡销售网点备案登记表；6、家电下乡销售网点备案申请书及承诺书；7、桑夏太阳能经销处家电下乡直补协议书；8、盘锦**流通科出具的桑夏太阳能家电下乡清算记录及汇总表；9、桑夏太阳能经销处申请家电下乡补贴信息表；10、国家、辽宁省、盘锦市各主管部门关于家电下乡实施细则的文件11份；11、**政部、商务部等11个部委办局联合下发的财建（2009）155号关于印发家电下乡操作细则的通知；12、**政部、商务部、工业和信息化部联合下发的财建（2010）271号关于做好家电下乡补贴兑付工作防止骗补有关问题的通知；13、**政部、商务部、工业和信息化部联合下发的财建（2011）151号关于印发家电下乡政策执行监督及违规处理办法的通知；14、涉案财物金额鉴定意见书；15、收款收据；16、盘锦环**限公司家电下乡补贴资金申报汇总表；17、盘锦市财政局审核通过的申请家电下乡补贴数据信息表；18、盘锦环**限公司银行账户查询信息；19、被告人刘**的证券账户及银行账户查询信息；20、案件来源及抓获经过；21、户籍证明信等及被告人刘**的供述。

一审法院认为

原审法院认为，公诉机关提交的经庭审质证的证据能够充分印证被告人刘**在担任盘锦市兴隆台区兴海街道农经站负责人期间，利用职务上的便利，通过修改家电下乡补贴资金申报信息套取u0026ldquo;家电下乡u0026rdquo;补贴资金人民币100299.16元的事实，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，已构成贪污罪。公诉机关提交的经庭审质证的证据能够充分印证被告人刘**在担任盘锦市兴隆台区兴海街道农经站负责人期间，未按规定要求对u0026ldquo;家电下乡u0026rdquo;企业申报补贴资金信息进行审核，致使补贴款违规发放，给国家造成经济损失共计人民币476469.50元的事实，其行为侵犯了国家机关的正常活动，已构成滥用职权罪；公诉机关对被告人刘**的犯罪指控，罪名成立。对被告人刘**应数罪并罚。

被告人刘**利用职务之便，采取修改电子数据的方式，通过盘锦市**有限公司套取u0026ldquo;家电下乡u0026rdquo;补贴资金人民币100299.16元，该款由刘**分三次取出后用于个人炒股，在长达三年的时间内无任何归还行为，能够证明刘**非法占有的意图，其是否再采取销毁、伪造信息掩盖罪行，不影响贪污罪的构成。对被告人刘**辩护人冯占领提出的被告人刘**不构成贪污罪，其行为应属于挪用。该笔钱由市财政局在家电下乡政策结束后统一发放，刘**不可能永久占有；刘**将钱转到环球公司账户后，没有采取销毁、伪造信息掩盖其罪行，体现他当时主观意愿是暂时占用而不是永久占有，其炒股行为属于先挪后用的辩护意见，本院不予采纳。

滥用职权罪的主观方面一般由过失构成，但也不排除故意的存在；被告人刘**作为国家机关工作人员，在对u0026ldquo;家电下乡u0026rdquo;申报补贴信息进行审核中，未尽到注意义务，在其职务范围内随意行使权力，给国家造成的经济损失已超过30万元，其行为符合滥用职权罪的犯罪构成；盘锦市**认证中心出具的涉案财物金额鉴定意见书程序合法，结论客观，且无证据印证其中尚包含应发放的数额。故对被告人刘**辩护人冯占领提出的被告人刘**不构成滥用职权罪。因为刘**违规行为与国家损失之间不具有刑法上的因果关系。滥用职权罪要求被告人主观上是故意的，而刘**只是疏忽，并不是放纵商家骗取行为。滥用职权造成经济损失30万元以上构成犯罪，估价鉴定未排除补充手续后能够发放的数额部分，现有证据不足以证明刘**造成的损失为30万元以上的辩护意见，本院不予采纳。

被告人刘**能够主动向检察机关投案，如实供述其犯罪事实，系自首，对其所犯贪污罪可减轻处罚，对其所犯滥用职权罪可从轻处罚。被告人刘**积极退缴全部赃款，且给国家造成的经济损失已被检察机关追缴，对其可酌情从轻处罚。对被告人刘**辩护人宋**提出的被告人刘**有自首情节，系初犯、无前科劣迹，真诚悔悟，积极且全部退还赃款，给国家造成的损失已全部追回的辩护意见，本院予以采纳。因被告人刘**供述犯罪事实的过程，不属于检举他人犯罪的行为，故对被告人刘**辩护人宋**提出的刘**具有立功情节的辩护意见，本院不予采纳。因被告人刘**辩护人宋**提出的愿意缴纳罚金，建议对刘**贪污犯罪处以三年以下有期徒刑，对刘**的滥用职权犯罪给予定罪，但免予追究其刑事责任的辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。

依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百九十七条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第六十四之规定，认定：（一）被告人刘**贪污罪，判处有期徒刑五年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑五年。（二）依法收缴被告人刘**赃款人民币100299.16元（未移送本院），上缴国库。

二审请求情况

上诉人刘**的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、对滥用职权罪有异议，上诉人只是工作疏忽，没有给国家造成损失的主观故意；上诉人对商家报送手续审核只是初步审查，上诉人的行为与国家损失之间没有必然因果关系；涉案财物金额鉴定意见书只对不符合审核条件的数额予以审计，不符合审核通过条件并不等于最终不应该发放，不应全部算为国家损失，请求重新审计。2、上诉人到案后，检举桑夏太阳能经销处侵吞补贴款的事实，使司法机关挽回了国家损失，有立功表现；贪污犯罪情节较轻，有主动到案、如实供述、积极退赃等情节，请求从轻处罚。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人刘**贪污罪的事实清楚，证据确实充分，二审期间上诉人、辩护人均未提出新的证据，贪污罪的事实和证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据本院均予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人刘**身为国家工作人员，利用职务上的便利，以骗取的手段非法占有公共财物，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，已构成贪污罪。

原审判决中作为定案依据的盘锦市**认证中心出具的兴价认鉴字（2014）第184号涉案财物金额鉴定意见书认定，盘锦市兴隆台区兴海街道实际给付兴隆台**经销处u0026ldquo;家电下乡u0026rdquo;补贴资金人民币555881.30元，其中补贴资金人民币79411.80元经盘锦市财政局流通科审核符合补贴要求，余款人民币476469.50元为被告人刘**给国家造成的经济损失数额。但根据盘锦市财政局流通科的证实材料，补贴资金中的人民币476469.50元不符合要求系因为所开具的发票不能明确辨认及商家电脑数据丢失，审核不能通过。审核不能通过并不等于不应当发放而发放，认定补贴资金中的人民币476469.50元为被告人刘**给国家造成的经济损失的证据不足。原审法院对上诉人刘**犯滥用职权罪的认定缺乏足够的证据支持，上诉人刘**犯滥用职权罪的罪名不成立。故对上诉人及辩护人对上诉人犯滥用职权罪提出的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。

关于上诉人刘**及其辩护人提出u0026ldquo;上诉人到案后，检举桑夏太阳能经销处侵吞补贴款的事实，使司法机关挽回了国家损失，有立功表现；贪污犯罪情节较轻，有主动到案、如实供述、积极退赃等情节，请求从轻处罚u0026rdquo;的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人刘**主动到案后，在如实供述其犯罪事实时，虽涉及到他人的犯罪行为，但该内容仍属其如实供述犯罪事实的范围，不属检举他人犯罪，不符合立功的相关规定，不属立功行为。原审法院对上诉人刘**贪污犯罪中的法定、酌定从轻、减轻情节均已予以考虑，并对其依法从轻、减轻处罚，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。

依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十七条第一款，第六十四及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持盘锦市兴隆台区人民法院（2014）兴刑初字第00295号刑事判决第二项，即u0026ldquo;依法收缴被告人刘**赃款人民币100299.16元（未移送本院），上缴国库u0026rdquo;；

二、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2014）兴刑初字第00295号刑事判决第一项，即u0026ldquo;被告人刘**贪污罪，判处有期徒刑五年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑五年u0026rdquo;；

三、上诉人（原审被告人）刘**贪污罪，判处有期徒刑五年。

（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年6月13日起至2019年6月12日止。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十五日