上诉人李**诉安**与被上诉人中**限公司公司赔偿责任纠纷二审民事判决书

审理经过

原审原告李**与原审被告安**、原审被告中国人民财**锦市分公司（下称保险公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，大**民法院作出（2015）大洼民一初字第00748号民事判决。李**和安**均不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李**的委托代理人贾**，上诉人安**的委托代理人王**、张**，被上诉人保险公司的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审审理查明：原告受盘锦市园林管理处雇佣，在辽东湾新区内湖工地从事绿化劳动，盘锦市园林管理处租用被告安**所有的，由贾**操作的辽L25999号吊车吊卸树木。原告受指派协助吊车吊卸树木。2013年5月7日18时左右，原告在将树木捆绑好挂在吊钩上后，示意吊车起吊，吊车在起吊过程中碰到原告，原告从车上摔落到地上受伤。原告受伤后被送往盘锦市中心医院治疗，诊断为：外伤性蛛网膜下腔出血、脑动脉硬化、右大脑前动脉缺如、颈部软组织挫伤、腰椎体前滑脱、腰部软组织损伤等。原告住院期间支付医疗费83935.97元，其中乙类药品费用62753.85元，丙类药品408元。参照盘锦市基本医疗保险对患者使用乙类药品及丙类药品的规定：乙类药品的5%及丙类药品的费用保险公司免赔，共计3545.69元。原告住院治疗107天，住院伙食补助2140元（20元／天107天），营养费1605元（15元／天107天），护理费10259.16元（护理人员按居民服务业标准，每天95.88元，计95.88元／天107天）。原告的误工费为6904.65元（36.15元／天191元），交通费200元。原告的伤情经大洼**民医院法医司法鉴定所鉴定为腰椎损伤十级，脑损伤八级两项伤残，原告的伤残赔偿金45143.67元（1052333%13年）。原告的各项经济损失合计150188.45元，保险公司理赔范围内的原告经济损失为146642.76元。另查明，原告住院期间被告安**垫付医疗费人民币31500元。辽L25999号吊车在保险公司投保了交强险、第三者责任险和起重、装缷、挖掘车辆损失肪民条款及不计免赔。

一审法院认为

原审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护，他人不得侵犯。本案中，辽L25999号的吊车在辽东湾新区内湖工地作业时将原告碰伤，导致了原告李**身体受到伤害。在此事件中，辽L25999号吊车作为特种车辆，只有在保证周围环境及人员安全的情况下，才能起吊树木进行作业，而不应只根据原告的示意进行操作，吊车司机贾**违反操作规程，在未保证周围安全的情形下起吊树木，致使原受伤，应承担主要责任；原告李**亦未尽到安全注意义务，应承担次要责任，以上责任的比例，被告70%为宜。辽L25999号吊车在保险公司投保了第三者责任险（赔偿限额50万元），起重、装卸、挖掘车辆损失扩展条款及不计免赔，因该事故是特种车辆在作业中所发生的事故，不属于道路交通事故，故被告保险公司应在第三者责任险，起重、装卸、挖掘车辆损失扩展条款及不计免赔责任范围内代被告安**赔偿原告各项经济损失（保险公司免赔部分除外）。原告提出其为城镇居民的证据不足，根据原告的户口簿记载相关当事人的陈述，确认原告为大洼县榆树农场农民，故原告提出按城镇居民标准赔偿其经济损失的诉讼请求，不予支持。原告的经济损失应按农村居民标准计算。此次事件造成原告伤残，给原告的精神和肉体都带来痛苦，原告要求精神损害赔偿，予以支持，结合原告的伤残情况，确认原告的精神抚慰金为15000元。根据保险合同约定，该精神抚慰金不属于保险公司的理赔范围，该精神抚慰金由被告安**按责任比例承担70%，即10500元。对于保险公司免赔部分3545.69元，根据事故双方责任，由被告安**承担70%，即2481.98元；被告告安**在原告住院期间垫付的人民币31500元医疗费，应扣减其应赔偿原告的赔偿金后，其余部分由保险公司支付给安**，即18518.02元（21500-10500-2481.98）。被告提出的原告病志记载中脑动脉硬化、右大脑动脉缺如等病与此次事故无关，其所发生的医疗费用不应由被告承担，因被告未提供证据证明治疗以上病症费用的证据，故对被告的该抗辩理由不予支持。对于原告提出交通费的诉讼请求，结合原告住址与医院所在地的距离，酌定交通费用为200元。原告的年龄及身体状况是否能够从事该项劳动，是雇佣关系的当事人之间所要考虑的因素，与侵权责任关系的当事人无关，故对告提出原告不适宜从事该项劳动，原告应承担全部责任的抗辩理由，不予支持。关于被告安**及保险公司提出追加吴**作为本案的被告参加诉讼的主张，经审查，原告系在雇用活动中受伤，根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，即该诉为原告的选择之诉，现原告选择雇佣关系以外的侵权人承担赔偿责任，符合法律规定，被告安**及保险公司提出的追加吴**作为被告参加诉讼，申请理由不足，不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条（一）项、第十条的规定，判决如下：一、由被告中国人**盘锦市分公司于本判决生效后十日内支付理赔款人民币102649.93元（146642.76元70%），其中支付给原告李**人民币84131.91元，支付给被告安**人民币18518.02元。二、被告安**不再承担赔偿责任。如果被告中国人**盘锦市分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5754元（已预交），减半收取2877元，由原告承担524元，被告安**承担2353元。鉴定费840元，由被告安**承担。

上诉人诉称

上诉人李**的上诉理由和请求是：其在2010年已经离开西榆树村到大洼镇内生活，应当按照城镇居民标准进行赔偿。原审认定其在作业中存在过错不当，应由吊车方承担全部责任。

上诉人安静敏的上诉理由和请求是：包工头吴**违规用工，是李**的雇主，应追加吴**为本案被告。李**年老体衰，反应迟钝是造成事故的主要原因，李**及其雇主应承担事故的全部责任。双方当事人均是盘锦**程公司雇用的，不存在雇佣关系以外的第三人，原审法院适用法律错误。已经判决伤残赔偿金，再判决精神抚慰金属于枉法裁判。请求对李**伤残等级进行重新鉴定，对其用药进行甄别。保险公司二审辩称同意原审判决。

争议焦点：一、应否追加吴*成为本案被告；二、应否按城镇居民标准对李**进行赔偿；三、李**及吊车方在事故中的责任如何确定；四、判决精神抚慰金是否符合法律规定。

上诉人李**提供证人张*出庭作证，证明其自2010年5月至2014年5月在大洼镇租房居住。安**对证人证言没有意见，保险公司认为证言与社区证实相矛盾。上诉人安**提供盘锦**工程公司与吴**签订的季节性临时雇工协议，说明吴**是包工头，吴**违反约定雇佣的李**，应追加吴**为共同被告，并说明吊车也是盘锦**工程公司雇的。李**质证认为该协议与本案没有关联性，保险公司认为该协议能证明绿化工程公司与吴**形成劳务关系。上诉人安**提出原审认定李**住院107天错误，实际住院102天，相应的赔偿数额计算错误。本院对上述两份证据予以采信。

本院查明

本院经审理查明：李**自2010年5月至2014年5月在大洼镇租房居住。李**是通过吴**被盘锦**工程公司雇用的。李**共住院102天，作出伤残鉴定的时间是2013年11月15日。李**的住院伙食补助费2040元（20元／天102天），营养费1530元（15元／天102天），护理费9779.76元（95.88元／天102天），误工费6796.20元（36.15元／天188元）。安静敏为吊车投保了赔偿限额为50万元的第三者责任险等险种。其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：上诉人李**虽然是通过吴**雇佣的，但李**明确拒绝追加吴**为本案被告，法律后果应由其自行承担，且上诉人李**与被上诉人安**之间是侵权赔偿关系，李**与吴**是雇佣合同关系，不是必要的共同诉讼，故上诉人安**要求追加吴**为本案被告的请求不予支持。

证人张*和社区的证实可以证明李**在事故发生前长期在大洼镇居住，居住时间超过一年。对于在农村和城镇均有住所，且长期在城镇生活的居民，可以按照城镇居民标准确定相应的赔偿数额，故李**的伤残赔偿金应确定为25578元33%13年＝109729.62元，损害赔偿总额为206931.86元。

李**与绿化工程公司存在雇佣关系，但绿化工程公司与吊车方不是雇佣关系，应当是承担关系，李**和吊车方均是事故的独立主体，李**起诉要求吊车方承担事故责任符合侵权责任法的相关规定。事故的直接原因是由于李**忽视安全，反应迟钝，没有及时躲避起吊物，吊车司机贾红光未严格按照吊车操作规程进行操作造成，原判确定吊车方和李**分担事故的主次责任并无不当。两个上诉人要求对方承担全部责任的理由均不充分，二审均不予支持。李**年老体弱及患有疾病，虽然增加了劳动风险，但法律不能禁止其参加劳动，获得报酬。因本次事故各方均没有主观恶意，造成李**八级一处和十级伤残两处，已经判决给付伤残赔偿金，不再另行支付精神抚慰金更为妥当。关于上诉人安静提出要求重新进行伤残鉴定和甄别用药的问题。因其在一审没有对伤残鉴定提出异议，二审没有提出鉴定中存在具体的程序错误或实体认定不当；原审已经对用药进行了分类处理，上诉人没有提供原判分类处理不当的理由和证据，故对上诉人安静敏的该上诉请求不予支持。原审认定李**住院时间错误，误工费计算时间超出了李**的诉请范围，二审予以更正。本次事故造成的损害在安静敏投保的第三者责任险承保风险范围内，保险公司应当依据法律规定和保险合同的约定承担赔偿责任。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销大洼县人民法院（2015）大洼民一初字第00748号民事判决；

二、被上诉人中国人**有限公司盘锦市分公司应承担的赔偿金额为142370元，上诉人安静敏应承担2482元；

三、被上诉人中国**盘锦市分公司于本判决生效后十日内给付上诉人李**赔偿款113352元，给上诉人安**返还垫付的赔偿款29018元；

四、驳回上诉人李**的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费8631元，由上诉人李**承担4000元，上诉人安**承担4631元。鉴定费840元，由上诉人安**承担。（给安**退回283元，给李**退回5471元上诉费。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十七日