叶*与郭**生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人叶*、郭**因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第3231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院认为

一审判决查明：2014年5月27日下午，厦门市集美区兴信成装卸服务部（下称兴信成服务部）在博腾（**有限公司（下称博**司）场地内进行吊车及叉车吊挂承揽作业。2014年5月27日14时30分许，博**司的四名员工吴*、陈*、钟**及叶*与兴信成服务部的叉车司机林**一起叉运博**司的体积约为50cm45cm30cm大小、重量约为50公斤的长方形水槽，博**司的四名员工负责将货车车厢中的水槽抬出放到叉车叉子上，叉车叉子在上升过程中卡到货车车尾，叉车司机因挡板无法看到前方情况和叉车本身噪音太大无法听到叶*等人停止抬升的喊话，仍是继续抬升叉车叉子，最终导致货车震动致使水槽滑落而压伤叶*的左手。事发后，叶*于2014年5月27日15时50分被送往厦**医院住院治疗，于2014年6月10日出院，共计住院14天，诊断意见：左环指末节毁损中节骨折，左小指末节组织脱落，处理意见：1.需住院治疗。2.陪护一人。3.定期换药，术后十天拆除加压包，术后两周拆线，术后三周来我院行断蒂整形术（6.23），术后一月拍片复查（6.27），视情况拔除克*针，出院后暂休三周。4.门诊随访。

叶*诉于2014年9月22日向一审法院提起诉讼，请求判令郭**赔偿叶*医疗费、误工费等各项损失合计105311元并承担本案全部诉讼费用。庭审中，叶*变更诉讼请求为郭**赔偿叶*医疗费、误工费等各项损失合计45980.76元。

审理中，叶*向法院申请对其左手手指毁损及骨折构成的伤残等级进行鉴定，2014年10月24日福建正大司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人叶*于2014年5月27日受伤，致左环指末节毁损中节骨折，左小指末节组织撕脱等，经治疗与恢复，其后遗情况尚未达到伤残等级。

原审另查明：兴信成服务部类型为普通个体户，经营范围：吊装、人工装卸、土方装卸、搬运、施救。郭*情系兴信成服务部的经营者。兴信成服务部与林**于2012年9月1日签订劳动合同，合同期限自2012年9月1日起至2015年9月1日止。

一审判决认为：

一、郭明情对叶*的人身损害应否承担赔偿责任。

叶*认为，郭**的叉车司机在作业过程，操作不当，造成叶*的人身损害，郭**作为雇主应当依法承担损害赔偿责任。郭**认为，叶*的损害后果系因其指挥失误所致，不应当由郭**承担赔偿责任。叉车司机的操作完全依赖于叶*等人的指挥，根据基本的生活常识完全有理由相信叶*等4名工人有能力指挥，但正是叶*等4名工人的指挥错误，直接导致了本案的损害后果的发生。郭**所开办的厦门市集美区兴信成装卸服务部经工商登记注册，具有承担装卸、搬运业务的资质，郭**所指派的叉车操作工人持有叉车操作证，具有操作资质，其在操作过程中不存在过错，因此，郭**不应当对叶*的损害后果承担赔偿责任。一审判决分析认为，郭**主张水槽系小物件，不属于其与博**司所约定的承揽业务范围，其员工属于帮工性质，根据“谁主张，谁举证”的原则，郭**应就其与博**司关于承揽业务范围的约定提供证据予以证明，因郭**对此未能提出证据证明，故对郭**的主张不予支持。本案中，郭**的叉车司机林**作为专业操作人员，对于叉车操作中可能出现安全风险的情形相较于叶*等人显然更加熟悉。在操作之前，叉车司机应当将操作过程中的相关注意事项及配合方法与叶*等人进行沟通，尽到合理的注意义务以避免可能出现的风险。且因为搬运水槽位置会出现视觉盲点和叉车噪音较大可能影响双方交流情况，林**进行叉车操作时理应更加谨慎，预先与叶*等人沟通协作事宜。然而操作前双方不仅未进行预先沟通，在叉车错误叉到货车尾部位置时，林**仍继续抬升，以至于整个货车车厢晃动导致水槽滑落而压伤了叶*的左手，林**的行为对叶*损害结果的发生存在过错，郭**应当承担相应赔偿责任。

二、关于叶*人身损害赔偿具体金额。

1.医疗费。叶*主张的医疗费11840.78元，郭**对叶*提供医疗费发票金额没有异议，依法予以确认。2.误工费。叶*主张按照其提供的工资证明月工资2300元／月计算，误工时间为3个月即2300元／月3月＝6900元；郭**对误工费不予认可，认为叶*的医嘱建议休息的时间为出院后三周，则其误工的时间为住院的14天加上医嘱建议休息的三周，即35天，叶*按照三个月计算误工费没有医嘱依据。本案叶*在履行职务所受工伤，按照《工伤保险条例》第三十三条规定，“员工工伤住院及医嘱建议休息期间，其用人单位应当按员工本人工资标准向员工支付停工留薪期工资。”因此叶*根本不存在误工损失，其关于误工损失的主张不成立。一审判决分析认为，根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”、第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”关于误工时间，叶*主张三个月的误工时间没有医嘱证明，故其误工的时间为住院的14天加上医嘱建议休息的三周共计35天；关于误工费标准，可以参照厦门市农林牧渔业平均工资计算，但叶*自行主张的工资标准低于法院认定的标准，对此予以准许，故叶*的误工费应为2300元／月30天35天＝2683元。3.护理费。叶*主张按60元／天，住院14天计算即60元／天14天＝840元。郭**对天数和金额均无异议，依法予以确认。4.住院伙食补助费。叶*于庭审时将住院伙食补助费标准由每天50元变更为每天100元，主张按100元／天14天＝1400元计算。郭**认为叶*变更的伙食主张标准属于增加诉讼请求，已经超过了举证期限。一审判决分析认为，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”叶*于庭审时变更住院伙食补助费标准已超过了举证期限，故对叶*的变更主张不予支持，本案叶*的住院伙食补助费为50元／天14天＝700元。5.营养费。叶*主张营养费5000元，郭**认为叶*营养费的主张没有医嘱证明不应该得到支持。一审判决分析认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，因医嘱中未有叶*需加强营养的意见，故叶*的主张不予支持。6.精神损害赔偿金。叶*主张精神损害抚慰金20000元，郭**认为叶*的伤害未构成伤残等级，不应支持叶*的主张。一审判决分析认为，根据《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”。叶*的伤情未达到伤残等级，也未提供证据证明精神遭受了严重损害，故对叶*的精神损害赔偿请求，不予支持。

综上，根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”郭**的叉车司机林**在工作中操作不当造成叶*的人身损害，故郭**依法应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，本案中，叶*作为具有完全民事行为能力的成年人，在进行危险操作时理应进行必要防范，然而在协助叉运水槽时，叶*在未与郭**的叉车司机进行沟通的情况下，就直接上车帮运水槽，对损害的发生亦存在一定的过错，故可以减轻郭**的责任。综合考虑双方的过错程度，酌情认定叶*与郭**应当承担民事责任的比例分别为20%和80%，即郭**应承担叶*经济损失80%的赔偿责任，叶*应自行承担20%的经济损失。本案，叶*的经济损失合计为16063.78元，郭**应承担80%的赔偿责任即12581元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第三款的规定，判决：一、郭**应于判决生效之日起十日内赔偿叶*12581元；二、驳回叶*的其他诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，上诉人叶*和郭**均不服，分别向本院提起上诉。

叶*上诉称：

一、一审判决叶*承担20%民事责任没有事实和法律依据。

博**司把生产机器设备吊挂卸货业务承揽给郭**，郭**应以其设备、技术、人力完成生产机器设备的吊挂，郭**却只是指派一部吊车、一部叉车，及叉车司机林**等三位员工来博**司场地进行吊挂卸货，因郭**指派的人手不够无法完成吊挂卸货业务，其员工就向博**司领导要求派几个员工帮忙吊挂卸货，博**司领导就指派叶*等4位员工帮忙。本案中，叶*与郭**的法律关系是属于帮工法律关系，叶*是帮工人，郭**是属于被帮工人。2014年5月27日，郭**雇佣的叉车司机林**在作业时操作不慎导致叶*被叉车掉落的水槽砸伤，根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”及第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”的规定，郭**应承担全部的赔偿责任。

二、本案叶*与郭*情系帮工法律关系，因此，伤残等级鉴定应适用工伤事故标准。

三、叶*对自身损害事实不存在过错，其诉讼请求应当全部得到支持。

综上，郭明情应承担全部赔偿责任，请求撤销一审判决，改判郭明情赔偿叶*医疗费、误工费、营养费、精神损害抚慰金等各项损失45980元。

被上诉人辩称

郭**答辩称：

一、本案郭*情系对博**司进行帮工，而非叶*对郭*情进行帮工。

郭**所承揽的是生产机器设备的吊挂、装卸业务，是对大宗机器设备的吊挂、搬运、装卸，而本案所涉水槽仅仅是一个的体积约为50㎝50㎝30㎝大小、重量约为50㎏的小物件，不属于郭**所承揽的业务范围。该水槽属于博**司人工搬运的工作，郭**只是协助叶*等4名工人进行搬运操作，仅仅是出于帮忙的考虑，郭**在此项操作过程中仅仅是对博**司的帮工。叶*在上班时间在其所在单位从事劳动，是其本身的职务行为，其关于为郭**帮工的说法完全不符合逻辑和常理。

二、叶*的损害后果系因其本身指挥失误所致，不应当由郭**承担赔偿责任。

因为郭**的叉车与博**司集装箱货车的客观位置问题导致叉车操作存在盲点，郭**的叉车工的操作完全依赖于叶*等工人的指挥，而叶*等工人均是有完全民事行为能力的人，且长期从事搬运、装卸等工作，郭**的操作工根据基本的生活常识完全有理由相信叶*等4名工人有能力指挥，但正是叶*等4名工人的指挥错误直接导致了本案损害后果的发生。

郭**所开办的厦门市集美区兴信成装卸服务部经工商登记注册，具有承担装卸、搬运业务的资质，所指派的叉车操作工人持有叉车操作证，具有操作资质，在操作过程中不存在任何过错。叶*所称郭**聘用无资质人员的说法与事实不符，郭**不应当对叶*的损害后果承担赔偿责任。叶*系博**司的员工，且其损害后果是在履行职务的过程中所发生，应当按照工伤损害赔偿的相关规定向博**司主张工伤赔偿，而不是由郭**承担。

三、一审鉴定程序合法，适用标准适当，叶*关于重新鉴定的请求不符合法律规定。

一审法院根据叶*的申请，委托有资质的鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，鉴定机构的选定、适用标准的确定、证据的质证等方面均严格按法定程度进行，该鉴定程序合法、依据充分、客观公正，该鉴定结论应当作为本案定案的依据。叶*主张郭明情赔偿基于侵权责任法律关系，因此，鉴定不应当适用工伤的标准，叶*关于鉴定标准适用错误的主张没有事实与法律依据，其关于重新鉴定的请求不符合法律规定。

综上，叶*的上诉请求应当予以驳回。

郭**上诉称：

一、一审判决郭**承担80%的责任错误。

本案郭*情系对博**司进行帮工，只是协助叶*等4名工人进行搬运作业。因为叉车与货车的位置关系导致叉车操作存在盲点。因此叉车工的操作完全依赖于叶*等工人的指挥，正是因为叶*的指挥错误才直接导致了本案损害后果的发生，因此，本案应当由叶*承担全部的责任，而不应当由郭*情承担赔偿责任。

二、叶*所主张的误工费不符合法律规定，一审法院支持其误工费请求错误。

根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二、三款之规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”本案叶*在履行职务过程中所受伤害系工伤，按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，叶*工伤住院及休息期间，博**司应当按其本人工资标准发放停工留薪期工资。因此，叶*根本不存在误工损失，一审判决支持其误工损失是错误的。

综上，请求撤销一审判决，改判驳回叶*的全部诉讼请求。

叶*答辩称：

一、上诉人郭明情应承担全部赔偿责任，理由如下：

因郭**指派的人手不够无法完成所承揽的吊挂卸货业务，博**司才指派叶*等4位员工帮忙。本案所涉旧水槽体积为366㎝46㎝27㎝、重量上百㎏的大型物件，需要叉车及吊车才能搬运到四楼厂房，叶*等4位员工是听从郭**指派的叉车司机的指挥。郭**雇佣的叉车司机操作不慎存在过错导致叶*被叉车掉落的水槽砸伤，根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”及第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”的规定，郭**应承担全部的赔偿责任。

根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，叶*有权向郭明情求偿。

二、叶*诉求的误工费具有事实和法律依据，理应得到支持。

综上，应驳回郭明情的全部上诉请求。

本院查明

经审理查明：对一审判决查明认定的事实，除叶*对涉案水槽的体积及重量有异议外，双方当事人对其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。

二审中，叶*提供照片2张，欲证明涉案旧水槽体积为366㎝46㎝27㎝、重量上百㎏。郭*情质证认为，无法证明照片中的水槽就是涉案的水槽，且双方在一审中均有申请证人出庭作证，应当以一审庭审笔录为依据，不能以叶*二审提交的照片来认定。经查，关于涉案旧水槽的体积及重量问题，叶*提供的证人吴*、陈*、钟**某陈述均称涉案水槽是长条形，长三四米、宽和高为四五十公分左右，重量大概为两三百斤。郭*情质证称前述证人均是叶*的同事，与叶*有特殊关系，但对前述证人所称涉案水槽的体积未提出异议。

还查明：叶*所受伤害至今未被认定为工伤。审理中叶*称，郭**向博**司承揽的吊装货物共有9件，涉案旧水槽也在郭**所承揽的范围之内。当时已经吊装6件，吊装涉案旧水槽是第7件。郭**则称，当时系口头向博**司承包，由于没有签订合同，因此不知道所承包的货物具体有几件。郭**同时还确认，在吊装涉案水槽时，其所承揽的吊装业务尚未全部履行完毕。叶*还确认其在一审没有提出重新鉴定的申请。

本院认为

本院认为：

一、关于责任承担问题。

1.郭**主张涉案水槽不属于其向博**司承揽的业务范围，其员工系向博**司帮工。但郭**对其该主张未能举证证明，郭**甚至未能说明其向博**司承揽的业务范围，且郭**也确认在吊装涉案旧水槽时其所承揽的吊装业务尚未全部履行完毕，故郭**的该主张证据不足，一审判决认定涉案旧水槽的吊装工作属郭**承揽的业务范围理由成立，本院依法予以维持。郭**的该项主张，本院不予采信。2.郭**雇请的叉车司机林**作为专业操作人员，对于叉车的操作规范及可能出现安全风险的情形是明知的，但其在操作之前未预先与叶*等人沟通，又不当操作叉车致叶*受到伤害，林**的行为对叶*损害结果的发生存在过错，应当承担相应赔偿责任。因林**系郭**的雇员，且系在从事雇佣活动中导致叶*受伤，故根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，林**本应承担的责任应由郭**承担。3.叶*作为具有完全民事行为能力的成年人，应当预见到在进行危险操作时所可能出现的风险，预先进行必要的防范。然而叶*在协助林**叉运水槽时，未与林**进行沟通就直接上车帮运水槽，对损害的发生亦存在一定的过错，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，依法可以减轻郭**的赔偿责任。一审判决综合考虑双方的过错程度，酌情认定郭**承担80%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上，叶*和郭**主张自己无须承担责任，应由对方承担全部责任的理由均不能成立，对双方的该项上诉主张，本院均不予支持。

二、关于鉴定问题。

福建正大司法鉴定所闽正大司鉴（2014）临鉴字第327号《法医临床司法鉴定意见书》系一审法院根据叶*的申请，依法委托鉴定机构来做出的，鉴定程序合法。叶*在一审中对该《法医临床司法鉴定意见书》并无异议并作为证据提交，亦未申请重新鉴定。故该《法医临床司法鉴定意见书》应当作为本案定案的依据，叶*在二审中请求重新鉴定理由不能成立，本院不予支持。

三、关于叶*误工费。

双方对一审判决认定的误工时间均无异议，本院予以确认。郭**主张叶*可以享受工伤待遇，按原工资标准领取停工留薪期工资，因此不存在误工损失。然根据查明事实，叶*因涉案事故所受伤害并未被认定为工伤，故郭**主张叶*可以享受工伤待遇依据不足，本院不予采信。

综上，叶*和郭**的上诉理由均不能成立，对双方的上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉人叶*和上诉人郭**的上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费700元，由叶*、郭**各负担350元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月七日