莒**中学与莒县人力资源和社会保障局行政确认再审行政判决书

审理经过

申请再审人莒**中学与被申请人莒县人力资源和社会保障局（以下简称人社局）、原审上诉人张**工伤行政认定一案，原由莒县人民法院作出（2014）莒行初字第2号行政判决，张**不服提起上诉，本院作出（2014）日行终字第48号行政判决，已经发生法律效力。莒**中学向山东**民法院申诉，山东**民法院指令我院立案复查。经复查本院院长决定提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭审理了本案，申请再审人莒**中学委托代理人郭**、被申请人人社局委托代理人王**、原审上诉人张**委托代理人刘华星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

莒县人民法院一审查明，张**（张**之夫）出生于1956年8月17日，系事业单位龙**学正式在编教师，其劳动人事和社会保险关系均在龙**学。自2011年9月份后，张**因年龄偏大不再担任教课工作，被安排在后勤工作，后以腰不好需住院治疗为由离开龙**学，但该校开会等事宜张**仍然参加，张**在龙**学的工资等待遇一直正常发放和享受至其发生事故死亡之日。从2011年10月份起，张**未经龙**学允许，擅自到莒**中学从事教课工作并领取工资报酬。2013年3月4日，莒**育局作出《关于重申教职工管理规定进一步严肃工作纪律的通知》，要求对擅自离岗（包括到县外学校或到县内民办学校任教等离岗行为）的教职工，学校自发现之日起要立即向该局报告，并停发其工资，同时书面通知其返校工作或按规定办理相关手续。书面通知送达15个工作日后，仍不回工作岗位或不办理相关手续的，由学校按规定程序上报该局予以解聘。教职工不实行提前离岗制度，确因身体等原因需要离岗休息的，须经县教育局研究批准；不准从事任何形式的有偿校外兼课、兼职、办班、家教等活动，维护正常的教育教学秩序。龙**学及时召开会议，向张**等教职工传达了该通知精神。其后张**每天到龙**学上班并参加点名考勤。2013年3月11日早晨，张**到龙**学点名考勤上班后，当日又回英才中学教学，当晚20时40分许，张**在从英才中学下晚自习骑自行车返回住处莒县城阳街道刘家菜园村途中（莒县**来春酒厂以东路段处），被他车相撞，造成道路交通事故，经抢救无效死亡。2013年3月19日，日照市公安局交通警察支队莒县大队作出莒公交认字（2013）第10741号道路交通事故认定书，认定张**无事故责任。2013年7月29日，张**向人社局提出工伤认定申请，人社局受理后于2013年11月10日作出莒人社工认字（2013）119号认定工伤决定，认定张**受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。

一审法院认为

莒县人民法院认为：

《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，是对已经建立劳动关系但又与新的用人单位发生用工争议提起诉讼应按劳动关系处理范围的界定和限制，即只有企业停薪留职、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院才应当按劳动关系处理。本案中，张**系龙**学的在编教师，张**与龙**学系人事关系，在当前调整人事关系的实体法律法规缺失的情况下，可参照相关劳动法规的相关规定进行处理。从人社局提供的证据和法院查明的事实看出，张**不是停薪留职或经营性停产放长假人员；张**不担任教课工作后，被按排在后勤工作，因此亦非下岗待岗人员；张**于2011年9月份以身体不适需住院治疗为由离开龙**学，并从2011年10月份起，未经龙**学允许擅自到原告英**学从事教课工作，并无证据证实张**是未达到法定退休年龄的内退人员；相反，人社局提供的相关证据和莒**育局作出的《关于重申教职工管理规定进一步严肃工作纪律的通知》，能够证明莒**育局规定教职工不实行提前离岗制度，如确因身体等原因需要离岗休息的，须经县教育局研究批准，并且不准从事任何形式的有偿校外兼课、兼职、办班、家教等活动；而且在该《通知》向张**等人传达后，张**在发生事故前已经按该《通知》要求到龙**学参加点名考勤上班，其并未经县教育局研究批准离岗休息，从而进一步表明张**不属内退或离岗休息人员；由此可以认定张**不属于未达到法定退休年龄的内退人员。综上可知，张**不属于停薪留职、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及经营性停产放长假人员，因此其与英**学发生的用工争议不属于按劳动关系处理的范围。

《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”从该规定可以看出，认定工伤应当以受害人和用人单位存在劳动关系为前提。该案张**与英**学是否存在劳动关系，双方存在争议且根据双方提供的证据无法确认。人社局认定工伤决定的主要证据不足，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：撤销人社局莒人社工认字（2013）119号认定工伤决定。案件受理费100元，由人社局负担。

二审上诉人诉称

张**向本院上诉称：1、原审判决认定事实不清。首先，原审判决否认张**为内退人员错误，从人社局一审中提交的证据可看出，张**在英**学工作期间与龙**学是一种离岗的状态；其次，张**虽系龙**学教师，但从2011年已退出工作岗位，在长达两年多的时间里，一直在英**学处工作，按月领取劳动报酬，服从英**学管理，形成了劳动关系，认定工伤正确。2、原审判决适用法律错误，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四款及《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条规定间接认可了双重劳动关系的存在。《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。”该规定直接认可了双重劳动关系的存在，并明确了承担责任的主体，在本案为英**学。综上，请求二审法院撤销原审判决，维持人社局作出的涉案工伤认定，一二审诉讼费用由张**承担。

二审被上诉人辩称

莒**中学答辩称：一、原审判决认定张**与英才中学之间不存在劳动关系完全正确，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条规定不能作扩大解释，张**不属于内退或离岗人员，其仍系莒**中学的在岗教师，只是利用工作之余，到被上诉人处代课挣取劳务费。二、原审判决认定张**发生交通事故不属于工伤合法有据，张**与英才中学系劳务关系，不是劳动关系。《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定适用的范围是劳务派遣，不能适用于本案。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

人社局述称：一、人社局提供的证据足以证实张**等年龄偏大的老师经学校允许可退出工作岗位，正是这种不规范的离岗内退现象，才促使教育部门下发通知予以制止，但不论这种离岗是否违反教育部门纪律，离岗已是既成事实，是客观存在的；二、在长达两年多的时间里，张**一直在英**学教学是事实，英**学具备用工主体资格，张**为英**学提供劳动，受英**学规章制度管理，从英**学处领取劳动报酬，完全符合劳动关系特点，应认定为劳动关系；三、从法律适用上看，原审法院既然认可参照最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法*（2010）12号），就应该认可张**离岗内退期间与英**学存在事实劳动关系，而不能以其是事业单位在编人员、违反教育部门规章为由否认双方之间的劳动关系。请求二审法院撤销原审判决，维持人社局作出的工伤认定。

二审法院查明

本院二审查明的案件事实与一审相同。

二审法院认为

本院二审认为：

本案争议焦点是张**与英才中学之间是否存在事实劳动关系。

首先，从一审中龙**学职工唐仓合证言、龙**学考勤表、会议记录及莒县教育局《关于重申教职工管理规定进一步严肃工作纪律的通知》可看出，莒县教育局作出《关于重申教职工管理规定进一步严肃工作纪律的通知》前，张**已因年龄偏大经学校允许离岗内退，并已实际在英才中学从事教学工作近两年；莒县教育局作出《关于重申教职工管理规定进一步严肃工作纪律的通知》后，张**虽每天早晨到龙**学点名考勤，但点名考勤后，其仍回英才中学教学，张**与龙**学之间仍是一种离岗状态，该状态的存在虽然违背教育部门的相关规定，但并不影响张**与英才中学之间事实劳动关系的认定。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”，张**与英才中学之间具备认定劳动关系的法律要件。

其次，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，本案英才中学系民办非企业组织，与劳动者之间的劳动用工关系，应当适用上述法律规定。张**在英才中学从事教学工作，所从事的工作是英才中学业务的组成部分，且遵守英才中学的工作时间规定和工作安排，从英才中学处领取工作报酬，张**与英才中学之间具备认定劳动关系的事实要件。

综上，张**与英**学之间虽未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系，张**从英**学下晚自习后回住处途中发生交通事故死亡应认定为工伤，人社局作出的莒人社工认字（2013）119号认定工伤决定事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，应予维持。原审法院认定事实不清、适用法律错误，予以改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（二）、（三）项之规定，判决：一、撤销山东省莒县人民法院（2014）莒行初字第2号行政判决。二、维持莒县人社局莒人社工认字（2013）119号认定工伤决定。二审案件受理费50元，由英**学负担。

再审申请人称/抗诉机关称

申请再审人申诉称：一、原判认定事实不清。张**与申诉人之间是劳务关系，不能按照劳动关系处理，因为劳务关系主体也可依据劳务合同接受用人单位管理，但是张**的人事隶属关系、社会保险关系、待遇，包括日常考勤都在龙**学，与申诉人之间是一种典型的劳务关系，并且申诉人无法为张**办理社会保险缴纳关系，而社会保险是劳动合同的必备条款之一，申诉人无法为属于事业单位的张**再次办理社会保险。二、原判适用法律错误。依据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条认定双重劳动关系应从严把握，该条规定的四类人员首先必须是企业职工，不包括事业单位人员；其次必须限于明确规定的四类情形。而张**是事业单位在编人员，与龙**学一直存在人事关系；按照县教育局和龙**学的规定，教师不实行提前离岗，不准兼职，张**在龙**学每天按要求考勤，不属离岗状态，原判认定张**属离岗状态并依据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条认定双重劳动关系错误。三、原审程序违法。被诉工伤认定在事实认定和程序方面都违法，原审未履行合法性审查。四、原判法理和价值导向错误。张**作为在编在职教师私自到校外兼职，违背职业道德和工作纪律，原判支持这种行为的价值导向错误。请求撤销原二审判决，维持原一审判决。

再审被申请人辩称

被申请人人社局辩称，法律并无明确禁止事业单位人员兼职的规定。张**违反龙**学规章制度可按规定处理，但这和张**与申请再审人是否形成劳动关系无关，是两个法律关系，不影响事实劳动关系的认定。原二审判决正确，请求维持。

原审上诉人张**的主张与被申请人人社局相同。

本院查明

本院再审查明的案件事实与原一审相同。

本院认为

本院认为：

一、张**在英才中学从事教学工作，所从事的工作是英才中学业务的组成部分，且遵守英才中学的工作时间规定和工作安排，从英才中学处领取工作报酬。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，张**和英才中学间具备认定劳动关系的事实要件。

二、法律没有关于事业单位在编人员不能与其它单位形成事实劳动关系的明确的禁止性规定，张**的事业单位人员身份不影响其与申请再审人是否形成事实劳动关系的认定。

三、张**是否违背龙**学纪律不影响其与申请再审人是否形成事实劳动关系的认定。依据《工伤保险条例》，影响工伤认定的因素主要是是否存在劳动关系（含事实劳动关系）、是否因工作原因受伤及是否存在《工伤保险条例》第十六条规定的不认定工伤情形，劳动者是否违反用人单位工作纪律、规章制度及相应道德评价不影响工伤认定。《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定用人单位对劳动者因建立双重劳动关系而严重影响本单位工作任务的完成时有解除合同权利的规定，是在承认双重劳动关系的基础上赋予用人单位对违约劳动者的救济权；《劳动法》第九十条和《劳动合同法》第九十一条都规定用人单位招用与其他用人单位尚未解除劳动合同或终止劳动关系的劳动者给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任，但这也是对后一用人单位赔偿责任的规定而非对双重劳动关系的否定。张**与第一用人单位龙**学虽系人事关系，但如上所述，张**的事业单位人员身份不影响其与申请再审人是否形成事实劳动关系的认定，《劳动法》、《劳动合同法》以上关于双重劳动关系的规定精神应适用于本案，张**对第一用人单位龙**学是否违纪、违约不影响其与申请再审人间是否构成事实劳动关系的认定。

四、张**在前一用人单位龙**学是否处于离岗状态、是否属《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条规定的四类人员不影响其与申请再审人是否形成事实劳动关系的认定。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条属宣示性规定而非限制性规定，即并非只有该四类人员才可以与新用人单位形成事实劳动关系，不定时工作制、非全日制用工、兼职等情形下，劳动者与新用人单位同样形成事实劳动关系。

五、申请再审人是否能为张**办理保险不影响其间事实劳动关系的成立。虽然《劳动合同法》规定劳动合同应包含社会保险条款，但未办理保险不能成为否定事实劳动关系的理由，用人单位可在劳动者工伤后依法承担相应劳动保障责任。

综上，张**利用在第一用人单位龙**学工作之余到申请再审人处兼职从事教学工作，与申请再审人之间形成稳定的用工关系，张**与申请再审人之间应认定形成事实劳动关系，即张**与龙**学和申请再审人同时存在人事关系和劳动关系；申请再审人关于其与张**间属劳务关系的主张缺乏事实和法律依据，其申诉理由均不成立。张**死亡符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定情形，且不属第十六条规定的不认定工伤情形，应认定工伤。张**违规兼职，有关单位可按规定另行做出处理；申请再审人明知张**属违规兼职仍予聘用，而在其发生事故后又拒绝承担工伤责任，有违诚实信用原则。被申请人人社局被诉工伤认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；原一审判决适用法律错误，应予纠正；申请再审人再审请求不成立，本院原判正确，应予维持。案经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2014）日行终字第48号行政判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十一日