咸阳瑞**有限公司诉陕西**限公司产品质量损害赔偿纠纷一审民事判决书

审理经过

原告咸阳*有限公司诉被告陕西*限公司产品质量损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人林五一、委托代理人魏*政选，被告的委托代理人张*，张*到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2009年9月，其承揽了泾阳县县城道路修补及云*学操场硬化工程。在施工过程中，其在被告处购买28吨沥青，拌合混凝土修补路面及操场。施工后原告发现修补的路面及硬化的操场结构松散、石子脱落。原告遂通知被告到现场查找原因，后双方各自对被告的沥青进行了化验，被告调换了沥青，但未向原告提供化验报告。因不合格沥青给原告造成直接经济损失435690元。原告为此多次找被告协商赔偿事宜未果诉至本院，请求：判令被告赔偿因其供应的不合格沥青给原告造成的损失435690元。

被告辩称

被告辩称：1、原告在被告处购买的西石化100#沥青有2009年年初西石化生产厂家出具的《中*化“东海牌”沥青产品质量合格证》属于合格产品，无质量问题；2、导致铺设路面出现问题有多种因素，除沥青质量问题外，还包括石料质量、沥青的使用数量、铺设层厚等方面的因素。原告是否按照规定施工亦不得而知，不能因路面出现问题而推断是被告供应的沥青所致；3、原告未与被告协商而单方委托鉴定机构对货物质量检验，被告对该检验机构的鉴定结果不予认可；4、原告称在他处亦购买了沥青，该沥青是否存在质量问题原告应当出示该批沥青的质量合格证，原告称修补路面和操场硬化工程均使用了被告的沥青不符合事实逻辑；5、被告在得知原告施工出现问题时已经给予了调换。故被告没有任何过错，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告为支持自己的主张向本院提供了如下证据：1、收款收据三份，证明原告从被告处购买沥青28吨，因质量不合格退回10.42吨；2、试验表一份，证明被告所供沥青不合格；3、施工合同一份，证明原告返工面积1068.52平方米，返工损失数额为75690元；4、合同两份，证明铺设操场面积为10182平方米，厚度3厘米，直接损失360000元；5、泾阳县城市建设管理处证明一份，证明该处派刘*同志负责该工程；6、云*学证明一份，证明操场全部加铺沥青。7、证人刘*、刘*、薛*、程*、孟*、蒋*、胡*出庭作证，证明县城道路铺设及云*学操场重新铺设沥青，每平方米造价为12元，修补路面返工情况及被告方派人来取样的事实。

被告质证意见认为：对证据1真实性无异议，但2009年12月4日的票据不能证明沥青质量有问题，只能证明换货的事实；证据2对原告鉴定沥青提取的样品、鉴定机构及鉴定结论均不予认可；证据3真实性无异议，但对损失计算的数额不予认可；证据4质证意见同证据3；证据5真实性有待考察；证据6因操场硬化不全是被告方供应的沥青，故对造成的损失不予认可。证据7证人证言只能证明修补路面及操场硬化工程出现问题，但不能证明被告供应的沥青质量有问题。

被告为支持自己的主张向本院提供如下证据：1、产品质量合格证，证明原告在被告处购买的西石化100#沥青为合格产品；2、泾阳*商所《市场巡查服务记录表》，证明工商所对投诉的事实未予以确认；3、照片四张，证明原告铺设路面的沥青量少，厚度不够，不符合标准。

原告质证意见认为：证据1出具的时间为2009年2月24日，而原告购买被告的沥青是2009年9月，不能证明原告购买的产品质量合格；证据2工商所巡查的内容不是沥青质量问题，不能证明被告产品合格；证据3不能证明被告的证明目的。且从照片看沥青不粘合，导致石子脱落。

经双方当事人举证、质证，合议庭对双方的证据认定如下：原告的证据1客观真实、来源合法与本案有关联，合议庭予以认定。证据2未提供鉴定机构及人员的资质，且为原告单方委托鉴定，故不予认定，证据3对施工合同予以认定，但对修补路面面积及材料的损失计算为75690元缺乏相关证据，不予认定。证据4两份合同真实性予以认定，但对原告核算的损失360000元因缺乏相关证据佐证，不予认定。证据5真实性予以认定，但与本案不具有关联性，故不予认定。证据6、证据7真实性予以认定，但对证明目的不予认定。

被告的证据1因签发时间为2009年2月24日，而原告方*购买被告方*沥青的时间为2009年9月，故对其证明的目的不予认可。证据2与本案没有关联，不予认定。证据3因其来源无法核实不予认定。

本院查明

经审理查明：2009年9月20日，瑞*司承包了泾阳县县城道路修补工程。施工期间，瑞*司于2009年9月26日在昌*司购买沥青10吨，每吨3450元，昌*司向原告出具收款收据一份载明:“今收到咸阳*限公司沥青款人民币34500元。”未标明沥青的型号规格、数量及单价。次日，原告在被告处购买沥青18吨，被告向原告出具收款收据载明:“今收到咸阳瑞达沥青款西石化100#18T，人民币61200元。”每吨3400元。后该沥青用于泾阳县县城道路修补工程及云*学操场硬化工程。施工中，原告发现道路路面沥青与石子无法粘合，不能达到验收标准。故对道路施工进行了返工。云阳操场硬化工程硬化后的部分操场亦出现结构松散、石子脱落。瑞*司于2009年12月4日退回了10.42吨西石化100#沥青，每吨仍按3400元计价。又购买了90#沥青10.90吨，每吨3650元，向被告补交差价人民币4055元。更换后的沥青用于施工未出现质量问题。后原告多次找被告协商赔偿事宜未果，遂诉至本院。

本院认为

本院认为：依照《中华人民共和国产品质量法》规定，生产者生产产品应当提供产品质量检验合格证明，其包装上的标识必须真实、并根据需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明。就合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。2011年9月26日、27日两天，被告对其售出的沥青不能举证其在出售产品时提供产品质量合格证，应当承担由此引起的法律后果。被告出售沥青致使原告施工出现质量问题，应当承担瑕疵履行给原告造成的损失。原告于9月27日购买的18吨沥青，后被告对10.42吨予以调换，该部分损失应予以扣除。原告请求被告赔偿其他损失，因原告提供的证据仅为与发包方合同中核算的工程量与造价，其没有有力的证据予以支持。再则，原告亦未在举证期限内申请对施工中的损失提出鉴定。在举证期限内不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。基于以上原因，故对原告诉请的其他损失本院不予支持。但原告购买沥青所付本金应予以返还。故依据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条、《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第二十五条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

裁判结果

一、由被告陕西*限公司于本判决生效之日起十日内向原告咸阳瑞*有限公司赔付沥青款人民币60272元。

二、驳回原告咸阳瑞*有限公司其他诉讼请求。

本案诉讼费7840元，原告咸阳*有限公司承担2840元，被告陕西*限公司承担5000元。

如被告陕西*限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省*民法院。

裁判日期

二〇一二年三月三十日