李*与咸**计委计划生育行政管理其他行政行为一案二审行政裁定书

审理经过

上诉人李*因计划生育行政管理其他行政行为一案，不服咸安区人民法院（2014）鄂咸安行初字第39号行政裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人李*及委托代理人刘*，被上诉人咸宁**党组成员邱**及委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

原审认为，依照《湖北省人口与计划生育条例》第四条第二款的规定，县级以上人民政府卫生计生行政部门负责本行政区域内的计划生育工作和计划生育有关的人口工作，咸**计委是本案适格的被告。咸**计委向湖**学院发送的《关于请对贵院临床医学院影像系老师李*从事“两非”行为给予处理的意见函》，从该函的内容上看，被告咸**计委收集了李*非法为他人鉴定胎儿性别的有关调查情况，请湖**学院对原告李*给予开除公职处分，该函的内容其实就是一种意见或建议，对原告李*是否作出开除公职的结果，不具有强制性。函件的内容还有一条，“另，请及时将相关处理结果函告我委”，该条款说明被告市卫计委对处理结果是不可控制的，湖**学院收到被告函件后可能作出开除原告李*公职的结果，也可能对李*作出其它的处理结果，故被告咸**计委作出的咸卫生计生函（2014）9号《关于请对贵院临床医学院影像系老师李*从事“两非”行为给予处理的意见函》不是湖**学院开除原告李*公职的唯一结果。

另一方面从行政诉讼受案范围上看，原告李*起诉被告咸**计委向湖**学院发送的《关于请对贵院临床医学院影像系老师李*从事“两非”行为给予处理的意见函》，该函不具有强制性，不是具体的行政行为，不具有可诉性，其请求事项不属于行政审判权限范围，本案不属于人民法院行政诉讼的受案范围。依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（四）项、第四十四条第一款第（一）项、第六十三条第一款第（二）项的规定，裁定：驳回原告李*的起诉。

上诉人诉称

上诉人李*上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。理由如下：1.被上诉人出具的意见函，明显是向湖**学院下达行政指令，要求湖**学院开除上诉人，原审法院错误认定该函件属于建议性质，不具有强制性。2.原审法院错误认定意见函内容不是湖**学院开除上诉人公职的唯一结果，错误裁定案件不属于法院审理范围，该函件直接侵犯上诉人的合法权益，法院依法应当受理。3.被上诉人提供的证据，均不能作为认定上诉人非法实施胎儿性别鉴定的依据。4.被上诉人认定上诉人实施非法胎儿性别鉴定，明显事实错误。请求二审依法撤销并改判。

被上诉人辩称

被上诉人咸**计委辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。1.从意见函的性质上，从被上诉人与湖**学院的关系上讲，被上诉人均不可能强制指令湖**学院。2.意见函未改变任何事实和权利义务关系，对上诉人并不能产生法律上的影响。3.事实上，影响上诉人权利、义务的决定是湖**学院作出的人事处理决定，由此产生的纠纷属人事争议纠纷，上诉人已另行采取了法律规定的救济方式。4.上诉人上诉称意见函事实不清、证据不足、程序违法与事实不符。请求依法驳回上诉，维持原裁定。

本院认为

本院认为，依照《湖北省人口与计划生育条例》第四条第二款的规定，被上诉人具有负责本行政区域内计划生育工作和计划生育有关的人口工作的职权，是本案适格被告。2014年9月5日，湖**学院以上诉人李*违反了《中华人民共和国人口和计划生育法》、《事业单位人事管理条例》、《湖北省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性终止妊娠的规定》的规定开除了其公职，上诉人李*认为咸**计委向湖**学院发送的《关于请对贵院临床医学院影像系老师李*从事“两非”行为给予处理的意见函》违法，导致湖**学院对其作出开除公职的决定，上诉人李*不服，向人民法院提起诉讼，请求依法撤销咸**计委向湖**学院发送的《关于请对贵院临床医学院影像系老师李*从事“两非”行为给予处理的意见函》。本案中，被上诉人咸**计委向湖**学院发送的《关于请对贵院临床医学院影像系老师李*从事“两非”行为给予处理的意见函》，该函系两个不相隶属单位之间的函件往来，被诉的意见函虽明确了湖**学院对上诉人给予处理的意见，同时亦请求将相关处理结果函告被上诉人，说明被上诉人对处理结果是不可控制的、不能确定的，湖**学院对意见函中的意见有自由选择的权利，湖**学院可能作出开除李*公职的结果，也可能对李*作出其他的处理结果，该意见函对李*是否作出开除公职的结果或作出其他的处理结果，不具有强制性，属于被上诉人在计划生育行政管理过程中作出的具有建议、意见等性质的非强制性行为，因此上诉人李*是否会被查处以及如何查处等，均有待湖**学院根据其调查的具体案情及法律、法规规定独立地作出相应人事处理决定，湖**学院应对其人事处理决定的合法性对外承担责任，被诉的意见函对外不具有法律拘束力，并非具体行政行为，不具有可诉性，依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围，原审法院对上诉人的起诉裁定驳回起诉正确，本院依法应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，应予驳回。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月十三日