上海家**有限公司诉山西省**政管理局工商行政处罚二审判决书

审理经过

上诉人上海家**有限公司因工商行政处罚一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2013）临尧行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海家**有限公司（以下简称家帝豪公司）的委托代理人黄朋程，被上诉人山西省**政管理局（以下简称临汾市工商局）的委托代理人侯*、冯*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

临**商局于2012年10月10日作出临工商经罚字（2012）139号行政处罚决定书，认定上**豪公司自2010年7月起，以“我爱我买”（www.525m.com）购物网站为平台，在全国范围内推行消费养老计划，同时招收代理商，代理商共分为三级代理商、二级代理商、一级半代理商、一级代理商四个级别。其中：获得三级代理商的条件：给上**豪公司账户或曹的个人账户上汇一万元。晋升二级代理商的条件：招商五个三级代理商晋升为二级代理商。晋升一级半代理商的条件：直接招五个代理商都成为二级代理商，就晋升为一级半代理商。晋升一级代理商的条件：其一，所招代理商为公司销售价值400万元的产品；其二，直接所招的代理商里面有三个升级为一级半代理商。在利润分配上，上**豪公司采用通过对各级代理商发展的代理商数量、层级高低和代理商、会员购买产品数额为依据，按照百分比直接和间接返还利润，返还比例以5%至48%不等，逐级升高。截止2012年1月5日，上**豪公司在山西省发展代理商名额1239名，人数799人，共计收取费用900万元，非法所得558万元。上**豪公司的经营模式已违反《禁止传销条例》第二十四条之规定，决定处罚如下：1、责令停止违法行为；2、罚款200万元；3、没收非法所得558万元。

被上诉人临**商局在法定期限内向原审法院提供的证据、依据有：一、程序合法的依据有：1、协助调查、听证告知书、处罚决定书、涉嫌犯罪案件移送书、送达回证；2、临汾市公安局直属分局移送函、指定管辖通知书、回复临汾市公安局直属分局函；3、山西省工商行政管理局直销监管处《会议纪要》、《临**商局联动公安机关查处传销行动方案纪要》、临**商局、临汾市公安局直属分局联合查处上**豪公司涉嫌传销案调查组人员名单、关于对上**豪公司非法传销案件评审会议纪要；4、曹询问笔录、张询问笔录、赵询问笔录、陈询问笔录、陈一询问笔录、徐询问笔录、郑询问笔录、行政处罚听证告知书；5、审批程序表格有：案件来源登记表、立案登记表、行政处罚案件有关事项审批表、协助调查函、涉嫌犯罪案件移送书、行政处罚案件送审表、案件核审表、行政处罚听证告知书、行政处罚决定审批表。二、认定事实证据有：1、上**豪公司营业执照；2、曹的询问笔录；3、曹账户2011年收到加盟费明细；4、代理商张、赵的询问笔录；5、赵**同曹账户往来信息明细；6、上**豪公司招收代理商宣传材料和消费养老宣传材料；7、关于www.525m.com的招商视频和网页截图；8、上**豪公司同部分代理商签订的协议书；9、山西省代理商人员清单；10、上**豪公司销售代理协议原件（空白）；11、上**豪公司山西地区组织机构示意图；12、上**豪公司情况说明；13、临汾市公安局直属分局扣押物品文书；14、上海公信**有限公司关于曹、杨、项等人组织、领导传销活动犯罪的传销规模以及涉案资金去向的司法鉴定意见书。

上诉人上**豪公司向原审人民法院提交的证据有：1、上**豪公司的企业法人营业执照和组织机构代码证；2、行政处罚决定书；3、临汾市公安局直属分局刑提捕*（2012）第000152号提请批准逮捕书；4、上海市公安局沪公（经）诉字（2012）第1427号起诉意见书；5、山西省工商行政管理局行政复议决定书；6、上**豪公司于2012年1月5日在新民晚报刊登的公告及上海市黄浦区人民检察院沪黄检刑诉（2013）161号起诉书。

一审法院查明

原审判决查明，上**豪公司于2004年注册登记，该公司自2010年7月，通过设立的“我爱我买”（www.525m.com）电子商务购物网站，在全国范围内以招收不同级别代理商的形式，推行消费养老经营模式，以给上**豪公司或曹**个人账户汇一万元为最低级别三级代理商的招商条件，其余二级代理商、一级半代理商、一级代理商分别累加升级。上**豪公司按照各级代理商招收发展的代理商数量、层级及代理商、会员购买数额为依据，按照百分比直接或者间接返还利润。截止2012年1月5日，在山西省发展不同级别的代理商1239名，人数为799人。2012年2月7日，临汾市公安局直属分局在侦查赵、陈一非法集资诈骗案中发现上**豪公司的招商模式疑似非法传销活动，移交临**商局查处，2012年2月9日，山西**管理局指定临**商局对上**豪公司在山西省境内涉嫌非法传销活动一案管辖查处，2012年10月10日临**商局作出临工商经罚字（2012）139号行政处罚决定书，上**豪公司不服向山西**管理局申请行政复议，2012年12月27日，山西**管理局作出行政复议决定，维持临**商局作出的处罚决定。原审法院认为，临汾市公安局直属分局将上**豪公司涉嫌非法传销经营行为移交临**商局处理，经山西**管理局授权临**商局对上**豪公司在山西省境内的传销行为进行查处，符合《禁止传销条例》第八条的规定，临**商局的行政执法主体资格合法。上**豪公司以“我爱我买”购物网站为平台，推行消费养老计划，其招商经营模式符合《禁止传销条例》第七条界定的传销行为，根据上**豪公司在山西省境内招收代理商人数，临**商局认定其构成组织策划传销活动，依照《禁止传销条例》第二十四条给予责令停止违法行为和罚款200万元的行政处罚认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确，予以支持。但临**商局认定上**豪公司在山西省境内获取非法所得558万元，证据不足，难以认定，应予撤销。临**商局作出行政处罚前，上**豪公司的法定代表人曹虽然被羁押，但曹的法定代表人资格未变更，且未剥夺其提起司法救济权利，临**商局依法告知陈述、申辩、听证权利，符合法定程序，上**豪公司主张临**商局作出行政处罚前未事先告知违反法定程序，理由不足，本院不予支持。故判决：一、维持山西**商管理局2012年10月10日作出的临工商经罚字（2012）139号行政处罚决定书第1、2项处罚；二、撤销山西**商管理局2012年10月10日作出的临工商经罚字（2012）139号行政处罚决定书第3项处罚。

上诉人诉称

上**豪公司上诉称，一审法院判决认定事实不清，证据不足。一、被上诉人临**商局对本案不具有管辖权，本案涉及范围广，在山西省境内的代理商只占少数，且在临**商局的会议纪要中也提到要向国家工商总局进行指定管辖。临汾市公安局直属分局将本案跟曹本人于2012年10月12日移送上海警方管辖，根据《行政处罚法》第二十二条和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条的规定，临**商局不具有管辖权。二、被上诉人对上诉人作出行政处罚的程序是违法的。一是办案期限严重违反法定程序，超过了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》中的办案期限，且没有通过集体讨论决定是否延期的记录。被上诉人未告知上诉人依法享有陈述、申辩权及要求举行听证的权利，一审法院认为被上诉人未剥夺上诉人法定代表人曹提起司法救济权利为由认定程序合法，有违事实和法律。同时，被上诉人仓促之下作出的行政处罚也令人难以信服。三、一审法院维持被上诉人作出的处罚决定第1、2项处罚有违法律规定。上海**人民法院已经作出终审判决，判处对上诉人罚金2000万，根据《行政处罚法》的相关规定，不应加重对当事人的处罚，应予折抵。

被上诉人辩称

被上诉人临**商局答辩称，一审法院认定其对上诉人涉嫌非法传销案具有管辖权和进行处罚的主体资格是有事实和法律依据的。该传销案是由临汾市公安局直属分局移交给其的上诉人的行为涉嫌违反《禁止传销条例》，上诉人承担的是行政责任，且山**商局指定被上诉人进行调查的也是在山西境内的违法行为。被上诉人作出的行政处罚没有违反办案期限的程序规定，且依法告知了上诉人的法定代表人享有陈述、申辩及听证的权利。2012年6月30日同意延期的审批就是集体讨论后的决定。根据《民法通则》的规定，法定代表人是依照法律或法人章程的规定，代表法人行使职责的负责人，被上诉人将处罚决定书送达给上诉人的法定代表人并告知其享有陈述、申辩及要求举行听证的权利，符合法律规定。上诉人提出的加重其处罚没有法律依据。

本院查明

经二审庭审查明，本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，临汾市公安局直属分局于2011年在侦查陈一涉嫌犯罪一案中，发现其与妻子赵还以上**豪公司代理商的身份在山西境内招商，该公司的经营模式涉嫌传销，于2012年2月7日以上**豪公司涉嫌传销将该案移交给临**商局。2012年2月9日，山**商局下发指定管辖通知书，指定临**商局管辖。2012年2月10日，临**商局予以立案。2012年3月9日，临**商局将陈**涉嫌传销犯罪移交临汾市公安局直属分局。2012年6月30日，经临**商局案件评审委员会研究同意延期。2012年10月9日，临**商局向上**豪公司的法定代表人曹**行政处罚听证告知书，曹不要求听证。2012年10月10日作出临工商经罚字（2012）139号行政处罚决定书。2012年10月11日送达给上**豪公司的法定代表人曹。

本院认为

本院认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。……”、第十二条“上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。……”的规定，山西**管理局指定临汾**管理局对上**豪公司在山西省境内涉嫌从事非法传销一案进行管辖并无不当。

关于临**商局对上**豪公司是否具有行政处罚权。《行政处罚法》第七条规定“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”，重点是不得以行政处罚代替刑事处罚；第二十二条规定“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”，重点是行政机关必须移送涉嫌犯罪案件；第二十八条规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”，重点是已经给予当事人的行政处罚应当折抵相应的刑事处罚。上述相关规定是关于行政机关对涉嫌犯罪案件应如何查处的完整规定，也是行政机关对涉嫌犯罪的案件可以依法给予包括行政拘留、罚款在内的行政处罚的依据。换言之，涉嫌犯罪在移送前，当事人是否犯罪、是否应受到刑事处罚、是否被处罚金不确定，而是否违反行政法规、是否应受到行政处罚、是否应处罚款则可以或者已经由行政执法机关确定。对同一个违法案件的查处，刑事和行政两个相对独立的法律体系并无谁优先适用的规定，行政执法机关先行发现并依法调查确认，行政机关就可以依法做出行政处罚决定。本案中，临汾市公安局直属分局于2012年2月7日以上**豪公司涉嫌传销将该案移交给临**商局查处。临**商局于2012年3月9日将陈一及赵涉嫌传销犯罪移交临汾市公安局直属分局，该移送仅是对上**豪公司在山西境内该二代理商的行为涉嫌犯罪进行了移送，而对上**豪公司涉嫌非法传销的行政违法行为仍在调查之中，临**商局对于上**豪公司的行政违法行为具有处罚权。

同时，根据庭审查明事实，上**豪公司以“我爱我买”购物网站为平台，推行消费养老计划，其招商经营模式符合《禁止传销条例》第七条界定的传销行为，根据上**豪公司在山西省境内招收代理商人数，临**商局认定其构成组织策划传销活动正确。临**商局作出行政处罚前，上**豪公司的法定代表人曹虽然被羁押，但曹的法定代表人资格未变更，临**商局依法告知陈述、申辩、听证权利，符合法定程序。故临**商局依据《禁止传销条例》第二十四条给予上**豪公司责令停止违法行为和罚款200万元的行政处罚认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确，予以支持。但临**商局认定上**豪公司在山西省境内获取非法所得558万元，证据不足，应予撤销。原判正确，予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉**豪公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吴**

代理审判员申*

代理审判员张**

二〇一五年三月三十日

书记员常**

四、相关法律法规

**务院《禁止传销条例》

第七条下列行为，属于传销行为：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

第十三条工商行政管理部门查处传销行为，对涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移交工商行政管理部门查处。

第二十四条有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。

国**总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》

第五条行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

第十二条上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。法律、行政法规明确规定案件应当由上级工商行政管理机关管辖的，上级工商行政管理机关不得将案件移交下级工商行政管理机关管辖。

下级工商行政管理机关认为应当由其管辖的案件属重大、疑难案件，或者由于特殊原因，难以办理的，可以报请上一级工商行政管理机关确定管辖。

第五十条核审机构经过对案件进行核审，提出以下书面意见和建议：

……

（七）对超出管辖权的案件，建议办案机构按有关规定移送；

（八）对涉嫌犯罪的案件，建议移送司法机关。

第五十七条适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。

案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。

《行政处罚法》

第七条公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。

第八条行政处罚的种类：

（一）警告；

（二）罚款；

（三）没收违法所得、没收非法财物；

（四）责令停产停业；

（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

第二十二条违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。

第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。

违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

**务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》

第三条行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最**法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、**安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。

第十一条行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。

行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。

依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。

最高人民检察院全国整顿和规范市场经**组办公室、**安部、监察部

高检会（2006）2号《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》

一、行政执法机关在查办案件过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，及时将案件向同级公安机关移送，并抄送同级人民检察院。对未能及时移送并已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件，行政执法机关应当于作出行政处罚十日以内向同级公安机关、人民检察院抄送《行政处罚决定书》副本，并书面告知相关权利人。

现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，应当立即移送公安机关查处。

九、公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪情节显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理，并将处理结果书面告知公安机关和人民检察院。

**安部、国家工商行政管理总局《工商行政管理机关和公安机关打击传销执法协作规定》

第六条工商行政管理机关查处传销行为，对涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移送工商行政管理机关查处。

第十八条对于涉及地域广、参与人员多、涉案金额大的传销行为，工商行政管理机关、公安机关可以分别依法立案，联合开展调查。对于构成犯罪的，由公安机关依法予以查处；对于依法需要追究其行政责任的，由工商行政管理机关依法予以查处。

国家**管理局《关于案件移送有关问题的答复》（工商法字（1999）192号）

广东省工商行政管理局：

你局《关于转呈深**商局有关案件移送问题的请示》收悉。现答复如下：

根据《行政处罚法》第七条及第二十二条的有关规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。工商行政管理机关在查处案件过程中，认为案件当事人的行为已经构成犯罪的，应当将案件移送司法机关，不再进行行

政处罚。

本院认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。……”、第十二条“上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。……”的规定，山西**管理局指定临汾**管理局对上**豪公司在山西省境内涉嫌从事非法传销一案进行管辖并无不当。

《行政处罚法》第七条规定“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”，该规定的重点是不得以行政处罚代替刑事处罚；第二十二条规定“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”，该规定的重点是行政机关必须移送涉嫌犯罪案件；第二十八条规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”，该规定的重点是已经给予当事人的行政处罚应当折抵相应的刑事处罚。上述《行政处罚法》的相关规定是关于行政机关对涉嫌犯罪案件应如何查处的完整规定，也是行政机关对涉嫌犯罪的案件可以依法给予包括行政拘留、罚款在内的行政处罚的重要依据。进一步而言，涉嫌犯罪在移送前，当事人是否犯罪并未确定，而违反行政法规则可以或者已经由行政执法机关确定；当事人是否应受到刑事处罚并不确定，而是否应受到行政处罚则可以或者已经由行政执法机关确定；当事人是否被处罚金并不确定，而是否应处罚款则可以或者已经由行政机关确定。对同一个违法案件的查处，刑事和行政两个相对独立的法律体系并无谁优先适用的规定，行政执法机关先行发现并依法调查确认，行政机关就可以依法做出行政处罚决定。只是，行政机关不能对涉嫌犯罪的案件以行政处罚代替刑事处罚，而应当移送追究相应的刑事责任。

本案中，临汾市公安局直属分局于2012年2月7日以上**豪公司涉嫌传销将该案移交给临**商局查处。临**商局于2012年3月9日将陈**及赵**涉嫌传销犯罪移交临汾市公安局直属分局，该移送仅是对上**豪公司在山西境内该二代理商的行为涉嫌犯罪进行了移送，而对上**豪公司涉嫌非法传销的行政违法行为仍在调查之中，对于上**豪公司的行政违法行为具有处罚权。

根据庭审查明事实，上**豪公司以“我爱我买”购物网站为平台，推行消费养老计划，其招商经营模式符合《禁止传销条例》第七条界定的传销行为，根据上**豪公司在山西省境内招收代理商人数，临**商局认定其构成组织策划传销活动正确。临**商局作出行政处罚前，上**豪公司的法定代表人曹**虽然被羁押，但曹**的法定代表人资格未变更，临**商局依法告知陈述、申辩、听证权利，符合法定程序。故临**商局依据《禁止传销条例》第二十四条给予上**豪公司责令停止违法行为和罚款200万元的行政处罚认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确，予以支持。但临**商局认定上**豪公司在山西省境内获取非法所得558万元，证据不足，应予撤销。原判正确，予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉**豪公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十五日