吴**、戴**等与江苏**草专卖局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人吴**、戴**、胡*、高*、孙**、姜**、彭**因与江苏**草专卖局（以下简称宜兴烟草局）烟草专卖行政处罚一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜行初字第0002号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月11日立案受理并依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人吴**及上诉人孙**的委托代理人孙小妹、上诉人共同委托代理人杨**，被上诉人行政机关负责人孙**、委托代理人蒋**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定事实如下：2014年7月22日22时30分许，宜兴市公安局徐舍派出所民警在宜兴市潘家坝治安卡口实施检查时，查获原审原告彭**驾驶苏D的五菱面包车内存有卷烟利群（新版）1550条，并将其带回派出所，同时通知了宜兴烟草局。宜兴烟草局于同日22时45分赶赴宜兴市公安局徐舍派出所，即进行检查、拍摄照片，并制作了现场检查笔录，该笔录由彭**签字。与此同时，宜兴市公安局徐舍派出所于23时15分对彭**进行了询问并制作了笔录。宜兴市公安局徐舍派出所同时将此案移交原审被告，宜兴烟草局于当晚将查获的该批卷烟用该车运至宜兴烟草局，并对香烟进行先行登记保存在原审被告仓库，被查车停放在宜兴烟草局院内。次日，宜兴烟草局以彭**涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品为由进行立案，但鉴于该批卷烟经营数额超过5万元，其行为可能涉嫌刑事犯罪，又于同日决定撤销立案，将此案移送宜兴市公安局侦查，并作出案件移送意见书。2014年7月31日，宜兴烟草局对吴**进行了询问，并制作了询问笔录。2014年8月5日，宜兴烟草局对该卷烟的真伪委托江苏省**检测站进行鉴别，其鉴别结论为真品。2014年8月27日，宜兴市公安局经侦大队在溧阳烟草局分别接待了胡*、孙**（孙**之女、吴**之妻）、戴**、高*、姜**（吴**表姐）等，并对其进行了询问，同时分别制作了询问笔录。高*、胡*、戴**、姜**等在分别接受宜兴市公安局经侦大队的询问时均回答，其至溧阳烟草局是为反映与吴**一起购买的香烟在宜兴卡口被扣押的事情，同时均自认称“在2014年7月22日，吴**告诉说有一批香烟是外地人卖到溧阳来，是一批利群（新版）的卷烟，吴**问我要不要，如果要的话就邀请我和一些人一起把这批香烟吃下来，我同意的，然后吴**就让我交4万元钱，吃下来后多退少补。然后我就把4万元钱给吴**了。后来听说这批香烟当天晚上到宜兴卡口被公安机关查处了”。2014年8月27日，宜兴市公安局以“彭**是为吴**运送烟草，而吴**有烟草零售许可证，其违规行为不适用刑事处罚，建议贵局处理”为由，将此案移送宜兴烟草局。宜兴烟草局于2014年9月1日，以当事人吴**、胡*、孙**、戴**、高*、姜**、彭**等涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖口品为由进行立案。2014年9月30日，宜兴烟草局办案人员综合调查情况，对该案的处理提出建议，并作出案件调查终结报告，呈请局案审会集体商量。2014年10月10日，宜兴烟草局相关人员就此案进行案件集体讨论，并将拟作出行政处罚的结果，于2014年11月6日向上列原审原告发出行政处罚事先告知书及听证告知书，因上列原审原告要求听证，宜兴烟草局于2014年11月26日组织了听证，并制作了听证笔录。2014年12月5日宜兴烟草局对此作出行政处罚决定书，并于次日向上列原审原告邮寄送达。上列原审原告不服该行政处罚决定书，向法院提起诉讼。庭审中，原审原告对涉案香烟为1550条及无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的事实无异议，同时，吴**、彭**对被查获的苏D的五菱面包车在宜兴市潘家坝治安卡口被查时的行车轨迹为由西向东方向，即为溧阳至宜兴方向行驶无异议，并确认“鲸塘高速路口”还在宜兴市潘家坝治安卡口的东向，即彭**驾驶苏D的五菱面包车只有朝西向行驶才能进入宜兴市潘家坝治安卡口，再进入原审原告住所的溧阳市，否则不能进入溧阳市。

一审法院认为

原审法院认为，依据《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）第四条、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简称《实施条例》）第四条的规定，宜兴烟草局主管本行政区域的烟草专卖品工作。《烟草专卖法》第二十二条规定：托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运；《实施条例》第三十六条第（三）项规定：无烟草专卖品准运证又无法提供在当地购买烟草专卖品的有效证明的，为无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品。本案中，根据查明的事实，原审原告吴**、胡*、孙**、戴**、高*、姜**、彭**因不能提供其符合对本次运输的涉案1550条香烟符合烟草专卖品准运的有效证明，且原审原告对其无烟草专卖品准运烟草的事实无异议，故原审被告确认原审原告为无烟草专卖品准运证运输烟草行为，定性准确，予以支持。关于原审原告吴**、胡*、孙**、戴**、高*、姜**等无准运证运输的违法行为是否为原审被告确认的共同商量、共同出资、共同获利的“共同”行为，还是“各自”行为，即是否应对上列原审原告作分别处罚，并各自承担相应责任。本案中，原审原告代理人在辩论时陈述，原审被告没有证据证明各原审原告之间存在共同商量、共同出资、共同获利的违法事实，本案的性质应为多人同时违法而非共同违法，故违法主体应为个人；客观上各原审原告是每人出资4万购买香烟，而不是共同出资20万元来购买20万元的香烟再用于倒卖，且原审原告之间相互并不认识，何来共同商量，吴**也只是介绍信息帮其他原审原告支付货款，并不存在法律意义上的组织性，因此原审被告对上列原审原告的处罚应为一事各罚，而不是一事共罚，这样更符合行政处罚的要求，因此本案不能整体处罚。原审被告辩论认为，吴**在法庭上的陈述与其于2014年7月31日所陈述的内容相互矛盾，从高*等笔录中证明，整个事情都是由吴**操办而非其妻子，其他原审原告当时也是由吴**通知，钱是交给吴**，不是交给其妻子的，不可能所有人都说的假话；在这个案件中，关于无证运输的事实，应该是吴**组织由彭**运输的一个共同行为，故该运输行为也不能分割，原审被告认定本案是彭**运输的这样一个行为，原审原告之间具有共同性。因此宜兴烟草局对该处罚认定的事实清楚，证据确实充分。根据《烟草专卖法》第三十一条第一款“无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品；情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。”；《实施条例》第五十四条第（二）项第1目“非法运输的烟草专卖品价值超过5万元或者运输卷烟数量超过100件（每1万支为1件）的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。”本案中，原审被告认定的违法事实是无准运证运输，而根据本案已查明的事实，由彭**运输的该涉案香烟为无准运证运输，应当接受行政处罚。该批香烟根据吴**的自认是由山东购进，原审原告对查获的香烟数量为1550条无异议，而原审被告确认的本次运输的货值为201500元，根据吴**的陈述与上列其他原审原告的自认陈述，结合原审被告对该案的查处过程，可以确认除彭**外，其他原审原告在被查处时均未在场，而除吴**外的其他原审原告并不知情该批香烟的来源与数量，再从彭**驾驶的该车行驶轨迹，可以确认该批香烟是从溧阳方向直接进入宜兴销售，而非各原审原告自行零售处理，而姜**无烟草专卖品许可证，虽称是其工地使用，但也与该客观事实不符。因此，原审被告确认除彭**外其他原审原告为共同经营并无准运证运输，事实清楚，定性准确，原审原告主张应当将其分别处罚有悖法律规定，不予采信。上列原审原告的共同行为，已明显违反了上述法律规定，且其违法行为又不具有行政处罚法第二十七条应当依法从轻或减轻的情形，因此，原审被告确认原审原告吴**、胡*、孙**、戴**、高*、姜**为无准运证运输并作出没收涉案香烟的行政处罚并无不当。关于彭**是否应当接受行政处罚。《烟草专卖法》第三十一条第二款“承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处罚款。”；《实施条例》第五十四条第（三）项“承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输，没收违法所得，可以并处为违法运输的烟草专卖品价值10%以上20%以下的罚款。”庭审中，彭**陈述称其不知情运输的是什么货物，可在回答法庭提问时又前后矛盾，虽在庭审中否认其于2014年7月22日23时15分由宜兴市公安局徐舍派出所民警对其所作的询问笔录的内容，但又不能提供其相应的证据支持自己的主张，且彭**平时与吴**及吴**之妻孙小妹之间称“妹妹、妹夫、哥哥”关系，因此，彭**在公安的陈述笔录真实，由此可以确认彭**对本次无准运证运输香烟是明知行为，故应当接受相应的行政处罚，原审被告对其作出违法运输的烟草专卖品价值19%的处罚在自由裁量的幅度之内。庭审中，原审原告代理人认为计算金额应当以进价每条116元计算，即为179800元，而不应当按零售价的每条130元，即201500元计算。对此，原审被告在庭后的三天内向原审法院提供了无锡**卖局于2014年9月24日作出的《关于执行﹤涉案卷烟价格管理规定通知﹥的通知》，其中明确由查获地的省级局按照本省（区、市）零售指导价格，本案所涉的利群（新版）为130元／条。故原审被告确定对彭**处以罚款38285元并无不当。关于原审被告处罚程序是否合法。原审原告在起诉状中称原审被告在立案后未在一个月之内完成调查工作，故程序违法，同时在庭审中称吴**在被查处时的7月22日并不在场，而原审被告的几份送达证的落款时间却是7月22日，存在倒签的事实，应认定程序违法；原审被告滥用职权，没有出具任何扣押手续，扣押运输车辆7天，程序违法。原审被告认为，其在一个月内已完成了调查工作，不存在违法；关于时间倒签问题，在其办案中会遇到其他原因而不能即时签字的情况，而事后会与当事人说清楚，存在倒签现象，而本案中的落款时间都是由吴**本人签字的，也并不影响本案的事实；关于该运输车辆，原审被告没有扣车，当时是治安卡上按照违法案件被公安扣下的，也是要把香烟拉回来，放行也是要得到公安的通知，后来放车也是公安给其打电话才放的。根据本案查明的事实，原审被告从立案、调查及作出行政处罚并没有违反行政处罚法的相关规定，故对原审原告该主张不予支持；关于时间倒签，经查客观存在，但在本案中并未影响原审原告应当享有的权利，故原审被告该行为为一般行政瑕疵，原审被告在以后的工作中应当加以规范；关于是否存在扣车行为，根据查明的事实，所涉车辆自原审原告取车之前停放在原审被告院内，因原审原告、原审被告均未提供是否作为违法车辆暂扣的证据，且该车辆在本案作出行政处罚之前已处理，本案审查的是行政处罚行为，故对原审原告提出的原审被告滥用职权，没有出具任何扣押手续，扣押运输车辆7天，程序违法并赔偿原审原告扣车损失人民币700元的主张，本案不予理涉。综上，原审被告作出的该行政处罚事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原审原告吴**、戴**、胡*、高*、孙**、姜**、彭**请求撤销宜兴市烟处（2014）第Y282140793号《行政处罚决定书》的诉讼请求及要求赔偿扣车损失700元的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人吴**、戴**、胡*、高*、孙**、姜**、彭**上诉称，1、原审将彭**的运输行为与其他上诉人的购买香烟行为混为一谈，购买香烟的目的是为了零售，法律并未规定对运输委托人进行处罚。2、上诉人之间不存在共同商量、共同出资、共同获利的违法行为，本案的实质是多人同时违法而非共同违法，应当按照4万元的个人出资数额分别进行处罚。3、彭**的笔录是公安机关诱供形成，陈述的事实与客观事实不符，在没有其他证据佐证的情况下不能据此认定彭**对无证运输主观上明知。4、被上诉人将本案移交公安机关处理属于滥用职权，变相延长本案的调查时间，且违法扣押上诉人运输车辆。请求撤销原判，支持诉请。

被上诉人辩称

被上诉人宜兴烟草局辩称，上诉人对无准运证运输烟草专卖品1550条的事实并无异议。上诉人无证运输的违法行为属于共同商量、共同出资、共同获利的“共同行为”，其对上诉人予以整体处罚符合法律规定。其作出的行政处罚决定，事实清楚、证据确凿、定性准确、程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告向原审法院提供的证据有：1、宜兴市烟立（2014）第Y282140793号《立案报告表》；2、《先行登记保存批准书》；3、2014年7月22日宜兴市烟存处（2014）第Y282140793号《先行登记保存物品处理通知书》及送达回证；4、2014年7月23日宜兴市烟存处（2014）第Y282140793号《撤销立案报告表》；5、《案件移送意见书》；6、2014年8月27日宜兴市公安局宜公经移送字（2014）042号移送案件通知书；7、宜兴市烟立（2014）第Y282140793号《立案报告表》；8、《案件调查终结报告》；9、《案件集体讨论记录》；10、宜兴烟草局《案件处理审批表》；11、宜兴市烟处告（2014）第Y282140793号《烟草专卖行政处罚事先告知书》及送达回证；12、宜兴市烟听告（2014）第Y282140793号《听证告知书》及送达回证；13、宜兴市烟听通（2014）第001号《听证通知书》及送达回证；14、2014年11月26日宜兴烟草局听证笔录；15、宜兴市烟处（2014）第Y282140793号《行政处罚决定书》及送达回证；16、2014年7月22日对涉案车辆的检查勘验笔录1份；17、2014年7月22日，对原审原告所作的先行登记保存通知书1份；18、2014年7月22日证据登记保存单；19、2014年7月22日涉案卷烟的照片1张；20、抽样取证物品清单1份；21、鉴别检验委托书1份；22、江苏省**检测站出具的鉴别检验报告1份（编号：NO苏烟检第JS2014080025号）；23、调查询问通知书1份；24、2014年7月31日宜兴烟草局对吴**的询问笔录1份；25、2014年7月23日宜兴市公安局徐舍派出所对彭**的辨认笔录1份；26、2014年7月22日宜兴市公安局徐舍派出所对彭**的询问笔录1份；27、宜兴市公安局经侦大队对胡*、姜**、戴**、高*及对孙**的女儿孙**的询问笔录各1份；28、吴**的身份证照片1张；29、胡*、孙**、戴**、高*、姜**、吴**、孙**的身份证复印件各1张；30、彭**的驾驶证、行驶证、身份证照片各1张；31、涉案车辆照片1张；32、宜兴市公安局指挥中心出具的涉案车辆监控录像截图1份；33、吴**、胡*、孙**、戴**、高*的烟草专卖零售许可证复印件各1张。

原审原告向原审法院提供的证据有：1、胡*、高*、戴**、姜**、吴**、孙**、彭**的身份证复印件；2、宜兴市烟处（2014）第Y282140793号《行政处罚决定书》；3浙A缴费记录。

当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院。

本院查明

经审查，原审判决对本案证据的认定正确，本院据此确认的案件事实与原审无异。

本院认为

本院认为，《烟草专卖法》第三条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。根据《烟草专卖法》第二十九条第一款、《实施条例》第五十五条第（二）项第1目的规定，无准运证托运或者自运烟草专卖品价值超过5万元或者运输卷烟数量超过100件（每1万支为1件）的，由烟草专卖行政主管部门没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。《烟草专卖法》第二十九条第二款、《实施条例》第五十五条第（三）项规定，承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处违法运输的烟草专卖品价值百分之十以上百分之二十以下的罚款。本案中，吴**、戴**、胡*、高*、孙**、姜**等人明知无烟草专卖品准运证而运输烟草专卖品，且货值达201500元，彭**明知吴**等人无准运证而为其运输烟草专卖品，均违反了上述法律、法规的规定，宜兴烟草局对其作出没收违法运输的烟草专卖品、罚款38285元的行政处罚决定，并无不当。上诉人认为本案仅是分别同时违法运输烟草制品，应当按照各自违法运输货值进行处罚，该主张与卷烟采购、组织运输、行车轨迹、查处过程以及当事人相互关联等事实不符，依法不能成立。

宜兴烟草局立案后，经过调查取证，向上诉人作了处罚前告知，并依申请进行了公开听证，听取其陈述和申辩，行政处罚决定作出后依法进行了送达，处罚程序符合规定。根据行政处罚法第二十二条的规定，对于涉嫌犯罪的违法行为，行政机关应当进行移送，上诉人认为宜兴烟草局移送行为违法的理由不能成立。上诉人认为宜兴烟草局扣押运输车辆行为违法，但该车辆停放之时案件处于公安机关侦查阶段，原审判决驳回该诉请并无不当。

综上，原审判决结论正确，依法应予维持。依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人吴**、戴**、胡*、高*、孙**、姜**、彭**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月一日