岱山县住房和城乡建设局与董**行政处罚决定书一案一审行政判决书

审理经过

原告董*水诉被告岱山县住房和城乡建设局规划行政处罚一案，于2014年5月5日向本院提起行政诉讼。本院于同年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于同年5月27日公开开庭审理本案，原告董*水及委托代理人邱**，被告委托代理人陈**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告以原告未按建设工程规划许可证内容进行建设为由，根据《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款之规定，于2014年2月14日对原告作出岱住建（衢）罚决字（2014）第1号行政处罚决定书，决定如下：处以建设工程造价（人民币210000元）5%即人民币10500元的罚款。被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据有：

裁判结果

1、办理《建设用地规划许可证》材料，证明用地规划相关情况；

2、办理《建设工程规划许可证》材料，证明工程规划相关情况；

3、勘查笔录、草图、照片，证明违法建筑的部位；

4、询问笔录，证明违法事实的内容；

5、《限期整改违法行为通知书》及送达回证、送达录像、立案登记表、案件处理审批表，证明通知书送达情况及内部审批流程；

6、案件调查报告，证明案件调查情况；

7、房屋评估报告，证明被告依法对违法建筑进行评估；

8、行政处罚事先告知书及送达回证，证明被告事先告知原告处罚事项及送达情况；

9、行政处罚决定书送达回证，证明决定书送达情况。

被告向本院提供的法律、法规有：

1、《城乡规划法》第六十四条；

2、《浙江省城乡规划条例》第四十一条、第五十九条。

原告诉称，一、原告建造的平屋顶建筑面积属坡屋顶范围内的建筑面积，坡屋顶改为平屋顶只是形状改变，从建筑面积计算反而减少；二、原告是以出让形式取得的国有土地使用权，被告以农村集体土地审批程序对原告进行许可，不符合《城乡规划法》第三十八之规定，属擅自改变出让合同中规划条件的行为；三、被告对原告的要求建设工程竣工核实申请至今未按法定程序进行实际验收核实，在此情况下认定原告“超过规划核定建筑面积”为时过早。故被告的处罚行为事实认定不清、程序违法、法律适用错误，请求法院予以撤销。

原告在庭中向本院提供了房屋立面图及剖面图、照片、要求建设工程竣工核实申请等证据，用以证明被告所谓的“第四层”属于原告第三层房屋斜坡顶范围内的合法建筑面积、相邻户的建房情况、被告对原告的竣工核实申请未进行实际验收等主张。

被告辩称：被告经原告申请，于2009年7月15日向其颁发地字第（2009）浙规证0910085号《建设用地规划许可证》，于同年7月30日向其颁发建字第（2009）浙规证0910096号《建设工程规划许可证》，该两规划证均合法有效，原告未提出异议。后原告在建房时未按工程规划许可证内容进行建设，被告向其送达《限期整改违法行为通知书》，并进行立案调查，于2014年2月14日作出行政处罚决定。本案中原告违法事实清楚，被告的处罚决定正确，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

经庭审质证，本院对证据作如下确认：

1、对被告提供的证据：原告对真实性均无异议；证据1、2，原告对合法性和关联性有异议，认为该用地、工程规划两证违反了《城乡规划法》第三十八条关于国有土地使用权出让合同规划条件的规定，属“擅自改变出让合同规划条件的行为”，本院认为申请办理规划两证是申请私人建房的法定程序，原告自2009年取得该两证至今未提出异议，应视为该两证合法有效，故异议不成立，对该两份证据本院予以采信；证据3，原告对证明内容有异议，认为只可证明被告对原告房屋进行勘察的事实，但不能证明系违法行为，证据4，原告对合法性有异议，认为被告是在作出《限期改正违法行为通知书》后才作的笔录，违反了法定程序，本院认为该两份证据系证明被告对案件进行调查的事实，且符合有效证据的条件，故予以采信；证据5-9，原告对证据5中送达录像的合法性提出异议，认为被告未经原告本人同意进行录像的行为不合法，原告未签收的情况下被告可通过其他途径进行送达，对此本院认为，录像中被告工作人员对该通知书的内容向原告予以宣读，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的有关规定，当事人拒收文书时采用拍照、录像等方式记录送达过程的可视为送达，故对此予以认可，对证据5-9的其他证据，原告认为均系被告自身内部的行为故没有异议，该些证据符合有效证据的条件，本院予以采信。

2、对原告提供的证据：被告均无异议，本院对该些证据的真实性予以采信。

经审理查明，原告董*水系衢山镇岛斗村村民，因办理建房申请先后于2009年7月15日取得地字第（2009）浙规证0910085号《建设用地规划许可证》，于同年7月30日取得建字第（2009）浙规证0910096号《建设工程规划许可证》，该许可证载明“建筑规模：223.37M2”，“层数：3层”，“檐高：10.5M”，“栋高：13.0M”，于同年8月-12月在衢山镇横街路52号建房。后被告岱山县住房和城乡建设局发现其未按建设工程规划许可证内容进行建设，将第三层上部的坡屋顶改成平屋顶，形成第四层房屋，于2013年9月11日向原告发送《限期改正违法行为通知书》，要求其在同年9月19日12时前将顶部平屋改为坡屋顶。因原告未改正，被告于同年10月10日对此进行立案查处，同日进行了现场勘查、拍照，对原告制作了询问笔录，认定超过规划核定建筑面积35.5M2。2014年2月10日，被告向原告送达《行政处罚事先告知书》，原告未作陈述、申辩。同年2月14日，被告对原告作出罚款10500元的行政处罚决定并于同日送达。原告不服，向本院提起行政诉讼。

本院认为，被告岱山县住房和城乡建设局作为本辖区的规划主管部门，具有作出本案被诉具体行政行为的法定职权。根据《城乡规划法》的有关规定，建设单位应当按照规划条件进行建设，确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。本案中，原告在取得建设工程规划许可证后，未按许可证的内容进行进行，擅自将顶部的坡屋顶改为平屋顶，形成第四层房屋。根据《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，对未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，应当区分是否可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，不同的情形分别须适用不同的处罚内容，但被告在处罚决定书中仅认定原告行为“系违法建设行为”，未将该行为做更明确的定性，属事实认定不清，主要证据不足，在此基础上作出罚款的处罚决定，也系法律适用错误。

另被告在该处罚决定书中，对查明的案件事实部分阐述过于简单，对此予以指正，被告在今后执法中须进一步规范。

综上，被告作出的被诉具体行政行为事实认定不清，主要证据不足，法律适用错误，依法应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决如下：

撤销被告岱山县住房和城乡建设局对原告董**作出的岱**（衢）罚决字（2014）第1号行政处罚决定。

本案受理费50元，由被告岱山县住房和城乡建设局负担。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省**民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省**民法院（开户行：舟**农行南珍支行；户名：浙江省省级财政专户结算分户；帐号：1906。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年七月二日