张**与济南市公安局天桥区分局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人张**因治安管理行政处罚一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2014年7月23日，第三人刘某某因其他违法行为被抓获，被告根据刘某某的供述，对本案予以立案，同日对原告进行传唤，并对原告张**与第三人刘某某进行询问。原告与第三人均认可与对方通过手机上网聊天的方式取得联系并于2014年5月20日前后某天下午在济南市经十西路某连锁酒店发生卖淫嫖娼违法行为的事实。被告分别组织原告张**、第三人刘某某对对方进行了辨认，原告张**、第三人刘某某经过辨认后均能正确的指认对方。被告于2014年7月24日作出《行政处罚告知笔录》告知了原告拟作出处罚的事实理由、依据和进行陈述、申辩的权利，且于同日作出天桥公（堤）行罚决字（2014）00058号《行政处罚决定书》。该《行政处罚决定书》载明：“2014年5月20日前后的一天下午4点多钟，违法嫌疑人张**、刘某某在经十西路某连锁酒店5楼以500元的价格发生卖淫嫖娼违法行为。以上事实有违法嫌疑人陈述、抓获材料、辨认笔录等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定对张**处以行政拘留十日，罚款五千元。”被告于当日向原告张**送达了该《行政处罚决定书》，并于当日执行了行政拘留。原告不服被告作出的行政处罚，于2014年9月4日向原审法院提起行政诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“**务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”因此，被告济南市公安局天**分局（简称天**分局）具有作出本案具体行政行为的执法主体资格和权限。原告张**对被告的执法主体资格和权限亦无异议。

2014年7月23日，第三人刘某某因其他违法行为被抓获，被告根据刘某某的供述，对本案予以立案，同日对原告进行传唤，并对原告张**与第三人刘某某进行询问。被告以上执法程序符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条、第八十二条、第八十四条之规定。被告于2014年7月24日作出《行政处罚告知笔录》告知了原告拟作出处罚的事实理由、依据和进行陈述、申辩的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定。被告于同日作出天桥公（堤）行罚决字（2014）00058号《行政处罚决定书》，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条、第九十七条之规定。对于原告诉称被告属于钓鱼执法，程序违法，原审法院认为，原告实施违法行为的时间是2014年5月20日前后，被告于7月23日将原告抓获前原告的违法行为已经实施且已经完成，故被告根据刘某某的供述将原告抓获的执法行为并无不当。

原告在被告提供的询问笔录中认可与第三人通过手机上网聊天的方式取得联系并于2014年5月20日前后某天下午实施了嫖娼的违法行为。且第三人刘某某对违法事实亦认可。故被告于2014年7月24日作出的天桥公（堤）行罚决字（2014）00058号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，原审法院予以支持。

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定对原告给予行政拘留十日、罚款五千元的行政处罚适用法律正确，处罚幅度适当。原告对于被告适用法律亦无异议。

综上，被告作出天桥公（堤）行罚决字（2014）00058号《行政处罚决定书》所适用程序合法，证据确凿充分，认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告张**的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张**承担。

上诉人诉称

上诉人张**不服原审判决上诉称，一审判决认定事实不清、证据明显不足，应予改判。1、被上诉人对上诉人作出的处罚认定事实不清、证据不足。本案中，上诉人在2014年5月20日前后的一天并未与原审第三人实施嫖娼行为，被上诉人对上诉人制作的询问笔录是以向上诉人家人、同事进行通知、威胁并引诱的情况下作出的，是上诉人编造的，该笔录所记载内容与事实不符，不应作为认定本案事实的证据；且根据被上诉人提供的受案登记表、抓获材料中的记载内容，即被上诉人依据原审第三人刘某某的供述抓获包括上诉人在内的数个违法人员，也与事实不符，在被上诉人提供的证据材料中，在上诉人被抓获之前，并无刘某某的供述材料，原审第三人的笔录是在上诉人笔录内容的基础上作出的，是不属实的。此外，被上诉人作出上述处罚决定时也未调取上诉人的聊天记录及开房记录等材料对上诉人及原审第三人的口供进行佐证。因此，被上诉人提供的证据并不充分，被上诉人仅凭上诉人不属实的口供和其他不实证据就对上诉人作出行政处罚，系认定事实不清、证据不足。一审庭审时，原审第三人未出庭接受质证，更使被上诉人作出处罚的证据依据单薄而不具有完整性。2、被上诉人对上诉人作出的行政处罚违反法定程序。本案中，被上诉人在对上诉人制作询问笔录时是两名非正式民警制作的，该行为违法。在被上诉人对上诉人制作辨认笔录时，并未有两名以上办案人员主持，且在上诉人不认识被辨认人的情况下，由办案人员给上诉人指出，并让上诉人签字确认。同时，被上诉人在处理本案时，也无合法的传唤行为，是采用“钓鱼执法”的方式将上诉人引诱至天桥区某小区，并在上诉人未实施嫖娼行为的情况下，由非正式民警将上诉人强行拷至被上诉人所辖的堤**出所，被上诉人的传唤行为违反《公安机关办理行政案件程序规定》第五十三条的规定。综上，请求依法撤销（2014）天行初字第28号行政判决；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人天**分局答辩称，请求二审法院维持（2014）天行初字第28号判决，驳回上诉人的上诉请求。

上诉人张**向原审法院提供了以下证据：1、天桥公（堤）行罚决字（2014）00058号《行政处罚决定书》；2、缴款凭证。

被上诉人向原审法院提交了作出行政行为的证据、法律依据。（证据清单详见附件）

以上证据均经原审庭审质证并随案卷移送至本院，本院对证据的分析和事实的认定与原审判决一致。

本院认为

本院认为，本案中争议的焦点问题：一是被上诉人作出行政处罚决定适用程序是否合法；二是被上诉人作出行政处罚决定，认定事实的证据是否确凿、充分。

关于第一个焦点问题。上诉人对询问笔录上的询问人身份情况有异议，经调查，询问人刘*、常*，二人均为正式民警，作为询问人，符合规定。上诉人主张，在辨认过程中，由办案人员指认被辨认人后，由其在辨认笔录中签字。对该主张，上诉人未提供证据证实。被上诉人提供的辨认笔录，符合法律关于该证据的要求，且张**在笔录上签名并捺印，本院认为，该辨认笔录真实、合法。上诉人关于对被上诉人“钓鱼执法”的质疑，实质是认为被上诉人存在违法传唤的问题。从被上诉人提交的证据可以看出，被上诉人是采用传唤证的方式对上诉人进行传唤，该种传唤方式，符合法律的规定。

关于争议的第二个问题。本案中，上诉人称因被上诉人的威胁引诱，其在被上诉人制作的询问笔录中的陈述不属实，上诉人并未提供证据证实其被威胁、引诱的事实，且张**在询问笔录上签名、捺印，因此询问笔录真实、合法。上诉人另主张，在上诉人被抓获之前，并无刘某某的供述材料，原审第三人的笔录是在上诉人笔录内容的基础上作出的，是不属实的。本院认为，上诉人并未提供证据证明其主张，上诉人与原审第三人笔录制作时间的先后，并不对笔录的真实性产生必然的影响。被上诉人对原审第三人所作笔录形式合法，原审第三人在笔录上的签字，该证据真实、合法。上诉人、原审第三人刘某某的询问笔录等证据之间相互印证，形成完整的证据链，足以认定行政处罚决定认定的事实。上诉人的上诉理由不能成立。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”被上诉人据此对上诉人处以行政拘留十日、罚款五千元的处罚，适用法律正确。综上，被上诉人作出的天桥公（堤）行罚决字（2014）00058号行政处罚决定，程序合法，证据确凿，认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当。原审法院驳回张*强诉讼请求并无不当。张*强的上诉请求，无事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十二日