徐**与济南市公安局历下区分局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人徐**因诉被上诉人济南市公安局历下区分局治安行政处罚一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历行初字第40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2014年3月5日，在济南市历下区山大路科技市场内，徐**与李**、隋*新发生争执，徐**与李**相互殴打，情节较轻，随后，隋*新与徐**相互殴打。济南市公安局历下区分局接到报警后，当日受理并依法进行调查。经调查后，济南市公安局历下区分局于2014年5月27日对李**进行了行政处罚告知，告知对其处罚的事实、理由和依据。李**表示不陈述、不申辩，济南市公安局历下区分局于当日依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定作出历下公（建新）行罚决字（2014）00014号行政处罚决定，其主要内容为：2014年3月5日12时45分左右，在济南市历下区山大路科技市场老厅A1-06号柜台，李**、隋*新因琐事与徐**发生争执，后李**与徐**互相撕扯并互踢对方。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对李**处以行政罚款500元的处罚。济南市公安局历下区分局于当日将该处罚决定送达李**和徐**。徐**不服该处罚决定，向济南市公安局提出行政复议，济南市公安局于2014年10月19日作出济*复决字（2014）第37号《行政复议决定书》。徐**于2014年10月25日收到该复议决定。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。本案中，李**有殴打徐**的事实，情节较轻。济南市公安局历下区分局对李**的行政处罚依法履行了受案、传唤、调查、调解、处罚告知等法定程序，证据确凿，适用法律正确，且无明显不当。故徐**要求撤销历下公（建新）行罚决字（2014）00014号行政处罚决定的诉讼请求无事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，济南市历下区人民法院于2015年5月27日作出（2015）历行初字第40号行政判决：一、驳回原告徐**要求撤销被告济南市公安局历下区分局于2014年5月27日作出历下公（建新）行罚决字（2014）00014号行政处罚决定的诉讼请求；二、驳回原告徐**要求被告济南市公安局历下区分局重新作出行政行为的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐**负担。

上诉人诉称

徐**不服原审判决，向本院提起上诉称，济南市公安局历下区分局作出行政行为的主要证据不足，适用法律错误，程序严重违法，原审法院在未查明事实的情况下作出错误判决。济南市公安局历下区分局应当但未传唤询问用凳子打击上诉人腰部的李*，不依法履行职责，导致事实无法查清。上诉人申请对椎间盘突出的伤情进行重新鉴定，济南市公安局历下区分局和原审法院均未予以重新鉴定，使得上诉人的伤情状况存在疑点，请求二审法院对上诉人伤情进行重新鉴定。在济南市公安局历下区分局对徐**本人的行政处罚告知笔录中，徐**提出的申辩意见，以及公安机关对徐**的申辩作出的复核说明，可以说明案发现场有原始录像。本案因没有调取案发现场原始录像，导致案件事实不清。济南市公安局历下区分局未按照结伙殴打对李**进行处罚属于适用法律错误，办案85天严重超期，对刘**至今未归还打印机以及因殴打行为损坏了上诉人价值300余元的眼镜也没有进行合并处罚。综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

济南市公安局历下区分局答辩称，上诉人和李**发生纠纷后厮打时间较短，上诉人与隋*新发生厮打后李**也没有参与，李**、隋*新二人事先没有预谋，也没有教唆，不属于结伙的情形。济南市公安局历下区分局作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分，适用法律正确，处罚适当，程序合法，请求二审法院维持原审判决。

李**未答辩。

隋*新答辩称，同意一审判决。

本院查明

二审中，上诉人提交2015年9月24日拍摄的济南市历下区山大路济南科技市场及A1-06号柜台的照片5张，用于证明案发地点安装有摄像头，济南市公安局历下区分局办案民警应当调取案发时的录音影像以查证事实。被上诉人对上诉人的主张及证据均不予认可，称A1-06号柜台的摄像头是2015年3月份安装的，案发时并不存在。因上诉人提交的照片系本案二审期间形成的，不能证明案发时的现场情况，二审不予采信。

被上诉人济南市公安局历下区分局向原审法院提交的作出被诉行政行为的证据经原审庭审质证，并随原审卷宗移送本院（证据目录见本判决附录）。经二审审理，被上诉人济南市公安局历下区分局向原审法院提交《关于徐**伤情鉴定的情况说明》（证据31）用以证明对徐**重新鉴定的过程和结果，因该证据系公安机关单方制作的材料，且徐**对其真实性不予认可，原审法院对该证据予以采信不当。二审对其它证据的分析及对事实的认定与原审一致，本院予以确认。

二审另查明，2014年3月24日，济南市公安局历下区分局作出（历下）公（刑）鉴（伤）字（2014）83号《法医学人体损伤程度鉴定书》，该鉴定书载明的受理日期为2014年3月10日。2014年3月31日，济南市公安局历下区分局对徐**的《询问笔录》中，徐**认可公安机关在2014年3月27日、3月28日两次电话告知其伤情鉴定结果并督促其尽快到派出所处理本案，但因其在老家没有及时到派出所处理案件。2014年4月24日、4月31日，济南市公安局历下区分局组织徐**、李**、隋*新调解但未达成一致意见。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的”。本案中，李**有殴打徐**的事实，但情节较轻。济南市公安局历下区分局对李**的行政处罚依法履行了受案、传唤、调查、调解、处罚告知等法定程序，证据确凿，适用法律正确，且处罚结果无明显不当。纠纷发生后，徐**和李**厮打时间较短，徐**与隋*新发生厮打后，李**也没有参与，李**、隋*新不属于结伙的情形，徐**主张李**与隋*新结伙对其殴打的理由不能成立。徐**主张案外人李*对其有殴打行为，公安机关未予以调查处理的事实，与本案无关。济南市公安局历下区分局对徐**作出的《法医学人体损伤程度鉴定书》中分析认为徐**椎间盘向后突出并腰椎轻度退行性变与本次外伤之间的直接因果关系无法确定，无法进行伤情程度评定。徐**虽对该鉴定意见不服，但并没有证据或者正当理由表明该鉴定可能有错误，因此，其在本案中提出的重新鉴定申请不应予以准许。徐**主张眼镜被打坏，但没有证据证明系李**对其殴打时所致。徐**主张打印机未返还的问题，应为民事纠纷。本案一审审理程序中，法院已向济南市公安局历下区分局调取了科技市场的监控录像，徐**在济南市公安局历下区分局对其本人的行政处罚告知笔录中的申辩意见及公安机关对其申辩作出的复核说明，均不能证明徐**提出的案发现场还有其它监控录像存在的主张。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条第二款规定：“调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算”。本案中，济南市公安局历下区分局于2014年3月10日对徐**的伤情开始进行鉴定，2014年3月31日向徐**送达了《法医学人体损伤程度鉴定书》，上述鉴定期间不计入办案期限。2014年4月24日、4月31日，济南市公安局历下区分局对本案两次调解，当事人未达成协议，办案期限应当从4月31日起开始计算。2014年5月27日，济南市公安局历下区分局作出被诉行政处罚决定，未超出法定期限。原审法院经审理认定徐**要求撤销历下公（建新）行罚决字（2014）00014号行政处罚决定的诉讼请求无事实和法律依据，驳回其诉讼请求并无不当。徐**的上诉请求及理由，事实和法律依据不足，二审不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人徐**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十九日