苏州市**程有限公司与江苏兴**有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书（2）

审理经过

原告苏州日*有限公司（以下简称日*司）诉被告江*团有限公司（以下简称兴盛*公司）建设工程纠纷一案，本院于2014年5月16日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行审理，后因案情复杂，本院依法裁定本案转为普通程序进行审理。原告日*司的委托代理人陈*、高长礼，被告兴盛*公司的委托代理人于润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告日月公司诉称：

原、被告于2011年7月18日签订《协议书》一份，协议约定，被告承建的淮安市*购物中心工程的外立面门窗、塑钢门窗、铝合金玻璃幕墙、铝塑板幕墙及铝合金百叶窗由原告承包生产安装，合同总价暂估价510万元（含税金）。合同签订后，原告根据要求实施了塑钢窗、铝合金窗的制作安装，外墙玻璃幕墙和铝塑板幕墙的施工，原材料的组织和进行等工作。2012年初，因被告对幕墙设计多次变动，致使原告无法正常施工，被告对此情况及给原告造成的损失当时也予以确认。2012年7月，原告将玻璃幕墙和铝塑板幕墙的外墙立面效果图方案和施工图方案发函给被告，要求其尽快确认方案，以便于施工。然而，被告在没有告知原告的情况下将部分工程转包给其他公司施工。为此，原告多次与被告联系要求被告承担损失、违约责任，并支付工程款。至今，被告除了支付原告门窗工程208万元外（双方2013年11月确认门窗工程价款230万元），还有工程余款22万元、铝塑板和玻璃幕墙变更施工方案的损失764510元及合同违约金30万元没有给付。为维护原告的合法权益，现诉请：判令被告支付原告拖欠的工程款984510元、违约金30万元，合计1284510元。

被告辩称

被告兴盛*公司辩称：

一、原告所称被告拖欠工程款没有依据。原被告于2011年7月18日签订的《协议书》第五条约定：“乙方实际施工项目经甲方审核的结算价为准”；第八条约定：“承包内容内的分项工程每完成一项并经甲方、监理公司验收确认合格后一个月内付该项目分项工程量价款的70%”。原告在完成塑钢门窗、铝合金门窗的安装后，监理公司发现原告安装的铝合金门窗中，部分窗框固定件未固定，鉴定公司多次下发监理工程通知单、联系单，要求原告落实整改到位，但原告至今未予理会。该工程既然没有通过竣工验收，更没有通过被告的审核，就不会有原告向被告主张的工程款数额。二、原告违约在先，应当承担相应的责任。原告安装不合格的铝合金门窗，部分窗框固定件未固定，至今未整改到位，这显然是质量上违约；原告对于幕墙的实际施工迟迟未能拿出令人满意的设计方案，严重影响了工程进度，给被告造成了严重的损失。三、原告所称的70余万元损失仅是单方统计数额，没有任何事实依据，也没有监理公司的确认，更没有被告的认可

本院查明

经审理查明：

原、被告于2011年7月18日签订《协议书》，约定被告承建的淮安*购物中心工程的外立面门窗、塑钢门窗、铝合金玻璃幕墙、铝塑板幕墙及铝合金百叶窗由原告制作安装。在施工过程中，原告完成部分工作量，被告已给付原告工程款2082923元。后双方因幕墙变更施工方案的损失、工程余款及违约金等事项发生纠纷。

以上事实有原告提供的《建筑工程承包协议书》以及原、被告庭审陈述等在卷佐证。

本院认为

本院认为：

债务应当清偿。本案中，原告日月公司与被告兴盛*公司于2011年7月18日签订的《协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。被告兴盛*公司抗辩称原告日月公司部分窗框固定件未固定，存在安全隐患，监理公司多次下发监理工程通知单、联系单，要求原告落实整改到位，但原告至今未予整改。经查实，上述工程完工后，发包方已实际使用，原告虽有违约行为，但被告兴盛*公司依法应当支付相应工程款。对已完成的塑钢门窗、铝合金门窗工程的工程款，原告提供工程款支付申请表为证，虽原告申请款项是482923元，但监理公司审核意见为同意支付该批工程款，被告兴盛*公司的员工王*在审核意见处签字：“按合同价支付”；员工胡*在审核意见处签字：“合同价款为230万，请公司财务部根据此价款进行财务结算”，且被告实际已向原告支付工程款2082923元，故已完成的塑钢门窗、铝合金门窗工程的工程款为230万元较为合理。关于原告主张的幕墙变更损失，原告提供有幕墙变更签证单、幕墙剩余材料签证单、接处警工作登记表等证据为证。关于幕墙变更签证单，原、被告于2011年7月18日签订的《协议书》第十款第4项写明：“由乙方（即原告）负责设计承包内容的施工图纸及外装饰效果图（不计取设计费）”，该幕墙变更签证单两次收取设计费用共10万元，明显不合约定。另外，该变更签证单仅对工程量进行了签证，材料费、误工费、定位放线制作预埋费用、铝塑板改变颜色补生产厂家损失、其它费用等相关费用仅为原告一方主张，无其他相关证明佐证，且未得到监理公司及被告的签证，对此，本院不予认定。至于幕墙剩余材料签证单，有被告员工王*签证，结合接处警工作登记表，本院认定现场剩余幕墙材料款为166310.90元。结合原告在签证单上的各项费用的主张、幕墙变更签证单关于工程量的签证以及市场行情，本院酌情认定幕墙变更产生的损失合计为33万元（含现场剩余幕墙材料款166310.90元）。

综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最*法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江*团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告苏州市*程有限公司工程款及损失合计547077元；

二、驳回原告苏州市*程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费16360元，由原告苏州*程有限公司负担8180元，由被告江*团有限公司负担8180元，其中被告应负担的部分已由原告垫付，被告于本判决生效之日起十日内给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省*民法院，同时按照*务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省*民法院预交上诉案件受理费（江苏省*民法院开户行：工商银*河支行，户名：江苏省*民法院，账号：1157）。

裁判日期

二〇一五年六月五日