卓**与罗定**管理局其他二审行政判决书

审理经过

上诉人卓**因与被上诉**政管理局（以下简称罗**商局）工商行政处罚纠纷一案，不服罗定市人民法院（2014）云罗法行初字第24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卓**及其委托代理人卓**，被上诉人罗**商局的委托代理人朱*、叶**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定事实：罗**商局的执法人员依法对罗定市某处由卓**开设的沙石场实施现场检查时，发现该沙石场内堆放有待售的河沙及石子，办公场所门口上方的一个小广告牌标示“沙石场1521859＊＊＊＊”内容文字，并对外销售沙石。卓**现场无法提供其经营该沙石场的营业执照接受检查。罗**商局认为，卓**未经工商行政管理部门核准登记领取营业执照的情况下，于2011年底开始利用位于罗定市某处的一块场地开设了一个沙石场，面积300平方米，擅自从事沙石销售的经营活动，涉嫌构成无照经营行为。后罗**商局向卓**发出即时指导字（2013）005号《罗定市工商行政管理局附城工商所停止无照经营行为行政指导告知书》，要求卓**立即停止无照经营行为，并履行相关法定义务，取得合法的经营资格，守法经营。

上诉人诉称

2013年10月11日，罗**商局再次对位于罗定市附城街道国道324线边（大塘尾）的沙石场进行检查，发现卓**仍继续无照经营。随后，罗**商局依法进行调查取证，并于2013年11月28日作出罗工商听告字（2013）1226号《行政处罚听证告知书》，拟对卓**作出如下处罚：一、对卓**无照经营的违法行为予以取缔；二、对卓**的无照经营违法行为处以罚款6000元，上缴国库。2013年12月3日，卓**向罗**商局提交《意见书》认为罗**商局没有通知当事人纠正就告知处罚，于法无据，《行政处罚听证告知书》所提及的五份法律、法规及政策文件没有具体内容，要求将所涉及的文件送给卓**后再依法通知办理。2013年12月4日，罗**商局对卓**作出《关于卓**﹤意见书﹥的答复》，就卓**所提及的问题对卓**作出明确回复并附上相关的法律、法规。罗**商局认为，卓**在未经工商行政管理部门核准登记领取营业执照的情况下，擅自从事沙石经营活动，违反了《无照经营查处取缔办法》第二条的规定，于2013年12月12日依照《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定，作出罗工商处字（2013）1301号《行政处罚决定书》对卓**作出如下处罚：一、对卓**的无照经营行为依法予以取缔；二、对卓**无照经营的违法行为处以罚款6000元，上缴国库。并于当天将该处罚决定书送达给卓**。卓**不服，于2014年2月11日通过邮寄方式向云浮**管理局（以下简称云**商局）提出行政复议，经云**商局复议后认为，卓**申请复议超过了法定期限，对卓**作出云工商复字（2014）2号《不予受理行政复议申请决定书》。卓**仍不服，向云浮**民法院提起行政诉讼，云浮**民法院于2014年5月21日作出（2014）云城法行初字第4号《行政判决书》维持云工商复字（2014）2号《不予受理行政复议申请决定书》的判决。随后，卓**向云浮**民法院提出上诉，要求撤销一审判决，改判云**商局立案受理卓**的行政复议申请。2014年8月13日，云浮**民法院作出（2014）云中法行终字第32号《行政判决书》维持云浮**民法院于2014年5月21日作出（2014）云城法行初字第4号《行政判决书》。2014年8月25日，卓**以罗**商局没有依法安排组织卓**听证就对其作出行政处罚，程序违法为由向原审法院提起行政诉讼要求处理。

本院认为

原审法院认为：本案的争议焦点是：一、卓荣泉是否有诉权。二、罗**商局的行政行为程序是否有违法。

对于争议焦点一，罗**商局认为卓**无诉权，其理由是卓**针对处罚决定所走的程序，对于行政行为不服有二个途径可走，救济途径有复议及诉讼二种途径可选，且复议程序不是必经程序，如果卓**选择复议程序，不能进行行政诉讼，这在《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十五条中有明确的规定，按此解释，卓**既然选复议，就不能选行政诉讼，如果卓**对具体行政行为提起诉讼，必须撤回复议申请，所以，卓**是无诉权的。原审法院认为，《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十五条并没有规定卓**选择行政复议，就不能提起行政诉讼，只是不能同时选择行政复议和行政诉讼，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条第一款“对属于人民法院受理范围的行政案件，公民、法人或其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼，也可以直接向人民法院提起诉讼。”的规定，本案并非属于行政复议终局的行政案件，卓**在2013年12月12日收到罗**商局的处罚决定书后，于2014年2月11日向云**商局提出行政复议时，虽然超过了法定的复议期限，但未超过法定的三个月的起诉期限。当行政复议机关不受理行政复议时，仍然可以提起行政诉讼，卓**对云浮**管理局的不予受理行为不服，提起行政诉讼，与本案的行政诉讼属于两个不同主体、不同行为的行政诉讼，不属重复起诉。由于卓**对云**商局的不予受理行为提起行政诉讼，客观上耽误了卓**提起本案的行政诉讼的时间，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条的规定，卓**起诉期限可以延长。本案卓**在云浮**民法院对卓**就云浮**管理局的不予受理行为提起行政诉讼的上诉作出二审判决后，扣除客观上耽误了卓**提起本案的行政诉讼的时间，卓**现提起行政诉讼，没有超过法定的三个月的起诉期限，因此，卓**具有提起行政诉讼的诉权。罗**商局认为卓**是无诉权的抗辩，依据不足，原审法院不予采纳。

对于争议焦点二，罗**商局作为政府行政机关，依照《无照经营查处取缔办法》第三条、第四条第（一）项规定，对无照经营查处有作出行政行为的主体资格。关于卓**提出罗**商局在作出处罚前无组织听证，认为程序违法。经查，罗**商局对卓**作出行政处罚前，向卓**发出了行政处罚听证告知书，依法告知卓**听证权利、途径、期限。卓**没有向罗**商局提出要求听证的申请。卓**提出罗**商局行政行为程序违法，依据不足，原审法院不予采纳。

综上，罗**商局作出的行政行为，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当。卓**提出的诉讼请求，理据不足，原审法院不予支持。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回卓**的诉讼请求。案件受理费50元，由卓**负担。

上诉人卓**不服原审法院上述判决，向本院上诉称：卓**在收到罗**商局的《听证告知书》后，立即书面告知其在没有送达相关法律依据的情况下就要求卓**申请听证于法无据，并请求罗**商局送达有关文件后再依法处理。罗**商局于2013年12月5日送达了相关法律文件，但于2013年12月12日即作出罗工商处字（2013）1301号《行政处罚决定书》，没有给时间让卓**申请听证，未保护卓**申请听证的权利，违反了《中华人民共和国行政处罚法》的规定。且罗**商局等待听证申请期限届满后，才向卓**作出答复并送达相关法律法规及规范性文件，目的就是不让卓**知道这些法律法规和规范性文件的内容。原审法院认为“原告没有向被告提出要求听证的申请，原告提出被告行政行为程序违法，依据不足，本院不予采纳”属认定事实错误。罗**商局于2013年12月5日向卓**作出答复并附送相关法律文件，这足以证实卓**已要求罗**商局送达法律文件并依法处理，不过罗**商局送达法律文件时已超过了申请组织听证的时间。在本案二审庭审过程中，卓**补充如下意见：一、卓**是因为所承包的耕地被罗定市人民政府征用却没有得到依法安置，为维持生活才使用集体土地经营沙石，并不是非法营利，这和生产队经营集体土地维持生活一样并无不妥。二、罗定市人民政府非法占用十七?村（三桥下游）兴办三鸟市场等既不办理登记证又不消毒，罗**商局也不查处；许多外地人到十七?村无偿占地不办证就经营牟利，严重污染环境，罗**商局也没有去查处，但罗**商局却对卓**合法取得劳动报酬、维持生存的经营行为进行处罚。因此，罗**商局对卓**的处罚明显不公，属于滥用职权的行为。综上所述，原审判决驳回卓**的诉讼请求，认定事实错误、适用法律错误，应予撤销。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判撤销罗**商局作出的罗工商处字（2013）1301号《行政处罚决定书》，并由罗**商局重新作出具体行政行为；3、本案一、二审诉讼费由罗**商局负担。

被上诉人罗**商局辩称：一、原审判决认为卓**有提起行政诉讼的诉权不当。卓**对罗**商局作出的处罚决定不服，已经向云**商局申请了行政复议，云**商局经审查后认为卓**的申请超过了法定期限，遂作出了不予受理行政复议申请决定。在本案中，行政复议不属于提起行政诉讼的必经程序。因此，卓**不能再因不服行政处罚决定而提起行政诉讼。此外，卓**提起行政诉讼已经超过了法定的三个月的起诉期限。因此，原审法院应驳回卓**的起诉。二、罗**商局于2013年12月12日作出的罗工商处字（2013）1301号《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。罗**商局送达给卓**的《听证告知书》已明确载明了卓**违法的事实、触犯的法律法规、拟作出处罚的内容、提出听证的程序、期限等，其中适用的法律法规都是公开的，而非卓**所称的是不公开的。卓**于2013年11月28日收到《听证告知书》后，于同年12月3日即申请听证期限届满后才向罗**商局提交《意见书》，且该《意见书》仅要求罗**商局提供“涉及的文件”，而无听证的请求，因此，是卓**自己放弃申请听证的权利的。此外，在罗**商局按卓**的要求向其提供了相应法律法规后，直到作出行政处罚决定前卓**都无提出听证申请。对于卓**在本案二审庭审过程中所补充的意见，罗**商局的回应意见如下：卓**补充的意见没有任何事实依据，且与本案无关联性。综上所述，罗**商局作出的罗工商处字（2013）1301号《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。卓**收到行政处罚决定后，逾期提起行政复议，在其选择复议程序后又提起行政诉讼，且已经超过法定期限。因此，请求二审法院依法驳回卓**的上诉请求。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案是工商行政处罚纠纷。本案二审的争议焦点是：1、卓荣泉是否有权提起本案行政诉讼？2、罗**商局作出的罗工商处字（2013）1301号《行政处罚决定书》是否合法？

关于卓**是否有权提起本案行政诉讼的问题。罗**商局在答辩时认为卓**已经选择了复议程序，故无权再提起行政诉讼，且其提起本案行政诉讼超过了法定起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条第一款规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”在本案中，卓**在2013年12月12日收到罗**商局的处罚决定书后，于2014年2月11日向云**商局提出行政复议申请时，虽然已超过了法定的复议期限，但并未超过法定的三个月的起诉期限。在云**商局不受理其提出的行政复议申请后，卓**对此不服提起了行政诉讼，但该行政诉讼与本案的行政诉讼属于针对不同主体作出的不同行为的行政诉讼，不属重复起诉。因本案并非行政复议终局的案件，根据上述法律规定，卓**在行政复议程序结束后，仍可以提起行政诉讼。《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条规定：“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。……”在本案中，由于卓**对云**商局不予受理行政复议申请的行为提起了行政诉讼，客观上耽误了卓**提起本案行政诉讼的时间，根据上述规定，卓**被耽误的时间不计算在起诉期间内。卓**在本院就云**商局不予受理行政复议申请的行为作出终审判决后提起本案行政诉讼，扣除客观上耽误的时间，卓**提起本案行政诉讼并没有超过法定的三个月的起诉期限。因此，原审法院认为卓**有权提起本案行政诉讼正确，罗**商局的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

关于罗**商局作出的罗工商处字（2013）1301号《行政处罚决定书》是否合法的问题。《无照经营查处取缔办法》第二条规定：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”第四条第一款规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：……（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；……。”第十四条第一款规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；……；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；……。”在本案中，卓**未取得营业执照即从事沙石销售的经营活动，罗**商局对卓**无照经营的行为予以取缔并对其处以罚款6000元符合上述法律规定，原审法院认为罗**商局对卓**进行处罚的行政行为证据确凿、适用法律正确并无不当，本院予以支持。对于卓**认为罗**商局在作出处罚前未组织听证、程序违法的问题。本院认为，罗**商局在对卓**作出行政处罚前，向卓**发出了《行政处罚听证告知书》，依法告知了卓**申请听证的权利、途径及期限。其后，卓**虽向罗**商局提出了要求向其送达听证告知书所涉及的法律文件的意见，但并没有向罗**商局提出要求听证的申请。罗**商局在收到卓**的意见后，于2013年12月4日向其作出答复并送达了相关法律文件，但直到2013年12月12日罗**商局对卓**作出处罚决定前，卓**都未向罗**商局提出过听证申请。因此，原审法院对卓**提出的罗**商局行政行为程序违法的主张不予采纳正确，本院予以支持。

关于卓**在本案二审庭审过程中认为罗定市人民政府在征收其土地后没有对其进行安置，罗**商局没有对他人的无证经营行为进行处罚的问题。本院认为，卓**所提出的上述问题与本案无关，也不是其可以违反法律、法规的规定，从事无照经营的理由。卓**认为其合法权益受到侵害或他人有无证经营行为未受到处罚，可另循法律途径解决。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。上诉人卓**的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人卓**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三十日