赵**与荣县**督管理局食品行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人赵**因食品行政处罚一案，不服荣县人民法院（2015）荣行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月26日、2015年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人赵**的委托代理人周*，被上诉**监督管理局的负责人邹*及其委托代理人朱**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，赵**系经核准领取《食品流通许可证》、并办理了《营业执照》从事批发兼零售预包装食品、乳制品批发、零售的个体工商户。2013年9月22日，赵**在未索取供货商批次质检合格证明的情况下，同一批次向重庆市万州区天可食品饮料厂购进2013年9月11日生产的天可牌核桃花生奶饮料380件（含厂方补损30件，购进价格22元／件）、天可牌花生奶饮料150件（购进价格27元／件）。该饮料包装上明示其质量各参数指标符合《中华人民共和国轻工行业标准植物蛋白饮料花生乳（露）》（QB／T2439-1999）（简称QB／T2439-1999标准）。至荣县**管理局抽查之日，赵**以25元／件批发销售了核桃花生奶饮料186件，以30元／件批发销售了花生奶饮料134件，共计销售金额8670元，从中获利960元。库存天可牌饮料210件，在荣县**督管理局抽查之后，被重庆市万州区天可食品饮料厂招回。2014年6月19日，荣县**督管理局将抽查的赵**所经营的天可牌核桃花生奶饮料和天可牌花生奶饮料样品送荣**控制中心进行技术鉴定。2014年7月7日，荣县**制中心作出WS2014001和WS2014002《检测报告书》，载明：送检的花生奶饮料和核桃花生奶饮料的可溶性固形物含量、蛋白质含量以及脂肪含量均不符合QB／T2439-1999标准。荣县**督管理局以赵**涉嫌销售不符合法定要求的花生奶和核桃花生奶饮料立案调查后，书面告知赵**拟给予行政罚款17340元处罚的事实、理由和依据，听取其陈述和申辩，并对赵**的申辩意见进行了书面答复。2014年8月19日，荣县**督管理局作出（荣）食药监食罚（2014）141号行政处罚决定，没收赵**违法所得960元、处以所售货值金额2倍的罚款17340元。赵**于2014年9月3日向荣县人民政府提起行政复议。荣县人民政府于2014年10月28日作出荣府行复决（2014）21号行政复议决定，维持了荣县**督管理局作出的（荣）食药监食罚（2014）141号行政处罚决定。赵**仍不服，向荣县人民法院提起诉讼，请求撤销荣县**督管理局于2014年8月19日对其作出的（荣）食药监食罚（2014）141号行政处罚决定。另查明：由于赵**一直未履行荣县**督管理局作出的（荣）食药监食罚（2014）141号《行政处罚决定书》所确定的缴纳罚款的义务。荣县**督管理局于2014年9月5日作出（荣）食药监食罚催（2014）111号履行行政处罚决定催告，决定从2014年9月4日始对赵**每日按罚款额3%加处罚款。2015年1月23日，荣县**督管理局以《履行行政处罚决定催告书》部分内容有误为由，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第二款和《四川省行政执法监督条例》第三十三条第四款的规定，自行撤销了（荣）食药监食罚催（2014）111号《履行行政处罚决定催告书》，并于同日送达赵**。诉讼中，赵**要求确认《履行行政处罚决定催告书》违法。

一审法院认为

原审法院认为，一、关于荣县**督管理局是否可以适用《中华人民共和国产品质量法》的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》（国*（2013）18号）中关于整合监管职能和机构的规定可知，以上规定是对《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国食品安全法》执法主体的进一步明确和补充。因此，荣县**督管理局有权对赵**违法销售花生奶饮料和核桃花生奶饮料的行为履行监管职责，有权对赵**的违法行为进行行政处罚。赵**诉称荣县**督管理局无权处罚理由不成立，原审法院不予支持。二、关于荣县**督管理局对赵**作出行政处罚是否合法的问题。1.赵**诉称荣县**督管理局抽样方法及判定原则错误，抽样人员无资质，所抽样品不能代表全部产品都有质量问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定，2014年6月19日荣县**督管理局出具的《食品安全监督抽样检验工作情况反馈单》上有赵**之夫黄**签字认可抽样人员持有有效证件的记录。重**区天可食品饮料厂于2013年9月22日出具的送货单和黄**的陈述能相互印证。赵**所经营的天可牌核桃花生奶和花生奶系其购进的同批次产品。荣县**督管理局的执法人员抽样的产品虽然是赵**未售完的同批次所购产品的库存品，但荣县**制中心出具的WS2014001和WS2014002《检测报告书》证实荣县**督管理局以随机抽样方法检测出赵**经营的产品有质量问题，抽样方法与检测结果具有逻辑性，可以采信。2.赵**诉称荣县**督管理局的执法人员制作《现场检查笔录》和抽样检查时间存在冲突的问题。荣县**督管理局的执法人员制作《现场检查笔录》的时间是2014年6月19日9：45至11：50，执法检查人员是唐*、朱**，记录人是古兰兰。证据提取清单上记录的时间是2014年6月19日。从时间上看，荣县**督管理局的执法人员从事的工作，不是在一个时间点上，而是在一个时段内完成的，荣县**督管理局的执法人员在一段时间内可以完成上述工作，并无时间上的冲突。赵**诉称荣县**督管理局时间重合，程序有错误的理由不成立，原审法院不予支持。3.对荣县**督管理局抽样检查和行政处罚的标的物是否是同一批次产品的理解。赵**诉称荣县**督管理局将出厂日期认定为同一生产批次的日期，进而认定库存产品和已销售产品是同一批次产品。荣县**督管理局所称同一批次产品，是指同一购进批次产品，非同一生产批次产品，这与重**区天可食品饮料厂于2013年9月22日出具的送货单和实际经营人黄**的陈述能相互印证。由此，赵**所诉理由不成立，原审法院不予支持。4.赵**诉称检测报告书无明确结论的问题。荣县**制中心是依法成立，并具有食品检验机构资质认定证书的单位，其出具的WS2014001和WS2014002《检测报告书》中卫生学评价报告意见，就是对送检产品作出的检测结论，故赵**所诉理由不成立，原审法院不予支持。5.赵**诉称荣县**督管理局混淆了国家推荐性标准与强制标准的关系问题。QB／T2439-1999标准属于已经公布并实施的行业标准，同时也属于推荐性标准，其有关参数指标高于国家强制性标准。食品类的强制性标准系食品安全的最低防线。《中华人民共和国产品质量法》第十三条对此也作出了规定。赵**销售的核桃花生奶饮料、花生奶饮料属于食品，也是产品。因而，其质量各参数指标必须符合明示的QB／T2439-1999标准。荣县**制中心出具的WS2014001和WS2014002《检测报告书》明确载明：可溶性固形物、蛋白质、脂肪不符合QB／T2439-1999标准。根据《中华人民共和国产品质量法》第十条第二款和第三十三条之规定，只要存在“不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求”的可能性均应当予以禁止，而并非要求已经实际造成人体健康和人身、财产安全损害的现实后果。故赵**所诉理由不成立，原审法院不予支持。三、关于《履行行政处罚决定催告书》是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条、《中华人民共和国行政强制法》第五十四条的规定可见，在催告书中决定加处罚款并无法律依据，也不利于当事人救济权利的保障。荣县**督管理局已撤销（荣）食药监食罚催（2014）111号《履行行政处罚决定催告书》。赵**请求确认违法的理由成立，原审法院予以支持。综上所述，荣县**督管理局对赵**作出没收违法所得960元和罚款17340元的行政处罚，事实清楚，程序合法，适用法律正确。但荣县**督管理局在《履行行政处罚决定催告书》中加处罚款的行为，于法无据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（1990年）第五十四条第（一）项和最**法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款、第五十七条第二款第二项之规定判决：一、维持荣县**督管理局于2014年8月19日对赵**作出的（荣）食药监食罚（2014）141号行政处罚决定；二、确认荣县**督管理局于2014年9月5日作出的（荣）食药监食罚催（2014）111号履行行政处罚决定催告行为违法。一审案件受理费50元，由赵**负担。

上诉人诉称

判决后，赵**不服，向本院提起上诉称，一、食品药品监督管理部门不是《中华人民共和国产品质量法》的执法机关。二、经检验被认为营养不达标的210件产品已经被厂家召回，荣县**督管理局认定已销售的未经抽样检验的320件产品不合格，没有证据。*、荣县**督管理局先作出处罚决定后对当事人进行告知的程序违法。四、《中华人民共和国产品质量法》第四十九条处罚的是生产、销售有可能危害人体健康、人身、财产安全产品的行为以及生产、销售不符合国家强制性标准产品的行为。本案中经检测不符合标准指标值的脂肪、蛋白质、固形物不属于可能危害健康、人身、财产安全的指标，且涉案饮料执行的是QB／T2439-1999标准，系行业推荐性标准。请求撤销原判决第一项，并依法改判；一审、二审案件受理费由荣县**督管理局承担。

被上诉人辩称

被上诉**监督管理局辩称，一、荣县**督管理局据以作出行政处罚的证据具备真实性、合法性和关联性。二、赵**已经销售的饮料与抽样检验饮料样品系同一批次购进。已销售饮料、库存饮料、抽样饮料三者之间具备整体的逻辑性。荣县**督管理局是依据随机抽样的方式抽取样品并送有资质的机构检验后得出的结论，同时根据《商品质量监督抽样检验程序具有先验质量信息的情形》（GB／T28863-2012）所规定的判定规则，判定赵**已经销售的产品不符合QB／T2439-1999标准具备合法性。三、荣县**督管理局对赵**的违法行为具备法定行政处罚权，且适用法律、法规正确。四、赵**销售的涉案饮料明示执行的标准为QB／T2439-1999标准，属于已公布并实施的行业标准，也属于推荐性标准。涉案饮料的质量参数指标必须符合其明示执行的标准，否则视为不符合行业标准。请求驳回上诉，维持原判。

荣县**督管理局在一审中提交以下证据和法律依据，拟证明被诉具体行政行为事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法：

第一组证据：1.《组织机构代码证》；2.法定代表人身份证明；3.510321600026935号《营业执照》；4.SP5103211210009874号《食品流通许可证》；5.赵**的身份证复印件。

第二组证据：1.受理投诉举报登记表；2.案件来源登记表；3.立案审批表。

第三组证据：1.古兰兰、朱**、唐*的四川省行政执法证复印件；2.2014年6月19日的现场检查笔录一份；3.2014年6月19日的证据提取清单五份。

第四组证据：1.赵**的经营部与重庆市万州区天可食品饮料厂签订的《经销合同》；2.重庆市万州区天可食品饮料厂的企业法人《营业执照》和《全国工业产品生产许可证》；3.重庆市万州计量质量检测中心于2013年4月12日出具的天可牌核桃花生奶检验报告；4.重庆万州区天可食品饮料厂于2013年9月22日出具的送货单；5.黄**的身份证复印件及2014年7月28日赵**签名的授权书；6.荣**督管理局于2014年7月24日对黄**作的调查笔录。

第五组证据：1.2014年6月19日的食品安全监督抽样检验采样记录二份；2.食品安全监督抽样检验工作情况反馈单和技术鉴定委托书各一份；3.F2012230079号食品检验机构资质认定证书及附表；4.毕**、夏**、谢*、程**的专业技术资格证书；5.WS2014001号和WS2014002号荣县**制中心的《检测报告书》；6.荣食药食检告（2014）112号食品检验结果告知书。

第六组证据：1.案件调查终结报告；2.案件合议记录；3.报案审委员会的案件审理申请；4.案审委员会的案件审定意见；5.行政处罚事先告知审批表；6.行政处罚事先告知书及送达回证；7.赵**于2014年8月11日提交的陈述申辩书；8.荣**督管理局于2014年8月13日作出的答复及送达回执；9.荣**督管理局于2014年8月13日制作的陈述申辩笔录；10.**督管理局作出的陈述申辩复核意见书；11.行政处罚决定审批表；12.（荣）食药监食罚（2014）141号《行政处罚决定书》及送达回执。

第七组证据：1.荣府行复（2014）21号行政复议答复通知书；2.荣**督管理局作出的对赵**提起行政复议的答复；3.荣府行复决（2014）21号《行政复议决定书》。

第八组证据：1.（荣）食药监食罚催（2014）111号《履行行政处罚决定催告书》；2.（荣）食药监食催撤（2015）1号《撤销行政处罚决定催告书的决定》及送达回证。

第九组法律依据：1.《中华人民共和国产品质量法》；2.《中华人民共和国食品安全法》；3.《中华人民共和国行政处罚法》；4.**务院《机构改革和职能转变方案》；5.食品药品监管总局办公厅《关于印发食品安全监督抽检和风险监测工作规范（试行）的通知》（食药监办食监三（2014）55号）；6.全国人**制工作委员会《对国**总局关于商请明确食品安全标准有关法律适用问题的函的意见》（行复字（2010）6号）；7.**务院《关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》（国*（2013）18号）；8.《食品药品行政处罚程序规定》；9.QB／T2439-1999标准；10.《商品质量监督抽样检验程序具有先验质量信息的情形》（QB／T28863-2012）；11.《产品质量监督抽查实施规范》（CCGF120.5-2010）。

一审中赵**为证明自己的主张，提交了以下证据：

第一组证据：1.510321600026935号《营业执照》；2.赵**的身份证复印件。

第二组证据：1.（荣）食药监食罚告（2014）141号《行政处罚事先告知书》；2.（荣）食药监食罚（2014）141号《行政处罚决定书》。

第三组证据：1.（荣）食药监食罚催（2014）111号《履行行政处罚决定催告书》；2.《更正通知》。

第四组证据：荣府行复决（2014）21号《行政复议决定书》。

以上证据已随案移送本院。

二审中，本院向荣**控制中心调取关于其出具的受理编号为WS2014001和WS2014002的检测报告的《情况说明》一份。经庭审质证，上诉人赵**对《情况说明》除认为所涉及的《中华人民共和国食品安全法》未在本案中适用外，对其他内容无异议。被上诉**监督管理局对《情况说明》的真实性、合法性、关联性无异议，认为《情况说明》证实其作出的行政处罚行为正确。本院经审查认为荣县**制中心出具的《情况说明》，是检测机构针对检测报告作出的专业说明，与本案具有关联性，本院予以采纳。

本院查明

二审审理查明的事实与原审查明基本一致，本院予以确认。

本院另查明，荣县**制中心作出的受理编号为WS2014001和WS2014002的检测报告中，检测出的重庆市万州区天可食品饮料厂生产的天可牌核桃花生奶饮料和花生奶饮料样品中不符合QB／T2439-1999标准的可溶性固形物、蛋白质、脂肪三项指标属于营养成分指标。荣县**制中心对送检样品只作出是否符合某项标准或者超过某项标准限量的评价，不作出是否合格的结论。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得……”以及《中华人民共和国标准化法》第七条第一款：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准”、第十四条：“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。”的规定，我国的国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准，强制性标准必须执行，推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。《中华人民共和国产品质量法》第四十九条处罚的对象实际是生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的行为，即生产、销售的产品存在不符合《中华人民共和国标准化法》第七条第一款规定的强制性标准的部分情形。经荣**控制中心检测，赵**销售的涉案饮料中可溶性固形物、蛋白质、脂肪未达到其明示采用的QB／T2439-1999标准规定的指标值。荣县**督管理局可依法对其追责。可溶性固形物、蛋白质、脂肪是维持人体生存所必需的营养物质，人体内的蛋白质、脂肪等过少或过量都会影响人体健康。人体可在多种食物中摄取营养物质。本案所涉核桃花生奶饮料和花生奶饮料属于饮料类食品，仅是人们选择食用的非生存必需品之一。即使其中的可溶性固形物、蛋白质、脂肪不符合标准值，也不足以达到危及人体健康和人身、财产安全的程度。且荣县**督管理局据以检测的是行业推荐性标准而非国家、行业强制性标准。故荣县**督管理局对赵**销售未达到明示采用行业推荐标准产品的行为作出行政处罚适用《中华人民共和国产品质量法》第四十九条不当。

综上所述，二审中出现新证据，原审判决认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持荣县人民法院（2015）荣行初字第7号行政判决第二项，即确认荣县**督管理局于2014年9月5日作出的（荣）食药监食罚催（2014）111号《履行行政处罚决定催告书》违法；

二、撤销荣县人民法院（2015）荣行初字第7号行政判决第一项，即维持荣县**督管理局于2014年8月19日对赵**作出的（荣）食药监食罚（2014）141号行政处罚决定；

三、撤销荣县**督管理局作出的（荣）食药监食罚（2014）141号行政处罚决定。

一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由荣县**督管理局负担。

本判决为终审判决。

本判决中人

裁判日期

二〇一五年七月三十日