刘**与广州**委员会其他一审行政判决书

审理经过

原告刘**被告广州**委员会行政复议一案，于2015年1月27日向本院提出行政诉讼，本院于1月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。原告刘**，被告的委托代理人李**、费**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告刘**诉称，原告从1998年开始自筹资金从事散装水泥专用设备的研发。十多年来为此耗费了相当的资金和时间。先后获得这方面的实用新型专利十多项。为了解决我国在砂浆和小型建筑工地上难于使用散装水泥的老大难问题，在十多年经验积累下，2013年本人设计了一款在建筑施工现场使用散装水泥的专用设备--《环保型散装水泥移动罐》，并获得了国家专利局授予实用新型专利，专利号是ZL201320309989.5，还设计了与其相配套的《散装水泥移动罐水泥计量器》，专利号：ZL201320309987.6。为了将该套设备展示出来，在去年的10月14日，本人给被申请人写了一份申请报告，请求被申请人同意在广州市行政区的几个建筑工地上试用上述的散装水泥设备，使用散装水泥和建筑垃圾再生沙现场搅拌砂浆，以作示范。11月10日本人收到被申请人发来的回复邮件，被申请人没有同意本人的申请要求。原告以为，被申请人拒绝本人的申请，侵犯了本人的合法权益。为了维护本人的合法权益，在今年1月8日，本人向被申请人的上级主管部门广州**规处递送了一份《行政复议申请书》。1月12日，本人接到了广州**规处的《不予受理行政复议申请决定书》。本人不服广**建委的不予受理决定向法院提起行政诉讼。本人提起行政诉讼的法律依据是我国的《循环经济促进法》。该法第二十三条规定：“国家鼓励使用散装水泥”。广州市目前是实行禁止现场搅拌砂浆政策的。依据是商务部等部门出台的《关于在部分城市限期禁止现场搅拌砂浆工作的通知》（商**（2007）205号）的第二条：全国中心城市，国家环境保护城市，全国文明城市等要积极创造条件，分期分批开展禁止在施工现场使用水泥搅拌砂浆工作（家装等小型施工现场除外）。工程中使用预拌砂浆（含干拌砂浆和湿拌砂浆）。北京等10个城市（具体名单见附件，下同）从2007年9月1日起禁止在施工现场使用水泥搅拌砂浆（第一批）；重庆等33个城市从2008年7月1日起禁止在施工现场搅拌砂浆（第二批）；长春等84个城市从2009年7月1日起禁止在施工现场搅拌砂浆（第三批）。其他城市由各省散装水泥主管部门会同相关部门根据各地具体情况提出禁止在施工现场使用水泥搅拌砂浆的具体时间表，并报商务部备案。和广东省政府颁布的《广东省促进散装水泥发展和应用规定》（（2011）156号）的第九条：各级人民政府划定禁止使用袋装水泥，袋装预拌砂浆和禁止现场搅拌混凝土，现场搅拌砂浆范围内的建设工程项目，不得擅自使用袋装水泥，袋装普通预拌砂浆和现场搅拌混凝土，现场搅拌砂浆。本人认为，商务部的该《通知》和省的156号文，提出禁止现场搅拌砂浆的政策，错误地将在现场使用散装水泥搅拌砂浆也禁止了。这是与《循环经济促进法》第二十三条规定的国家鼓励使用散装水泥相抵触的。《循环经济促进法》是法律，是上位法。商务部的《通知》和省的156号文是规章，是下位法。按照相关法律规定，下位法与上位法相抵触，下位法无效。商务部的该《通知》的第三条：“各地要根据上述时间表和本地实际情况，制定发展预拌砂浆发展规划及预拌砂浆生产使用管理办法，采用有效措施扶持预拌砂浆生产和物流配送企业发展，严把市场准入关，确保预拌砂浆产品质量，保证建筑工程预拌砂浆的供应，避免目投资造成的资源浪费”。本人认为，这里提出的严把市场进入关，就是规定对于预拌砂浆企业的市场进入实行行政许可，这就违反了我国《行政许可法》第十七条规定：“除本法第十四条，第十五条规定以外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”。根据《行政许可法》的相关规定，**务院部门是没有设定行政许可权限的。该《通知》设定行政许可，就是超越权限了。根据我国《立法法》第八十七条的规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关按照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的。按照该条规定，商务部的该《通知》是要被改变或撤销的。2004年5月18日，最**法院印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法（2004）96号）具体确定了行政审判中，认定下位法不符合上位法的情形，并执行“上位法优于下位法”司法适用规则。该通知规定：“从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或者职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范性文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。”本人认为，商务部的该《通知》设定了不符合《行政许可法》的行政许可，就是对上位法的相抵触。就必须执行上位法优于下位法的司法适用规则。生产干粉砂浆需要将沙子烘干，增加了烘干工艺，就增加了不少的能源消耗和废气排放。还要增加所有材料的二次运输等的能源消耗。使用预拌砂浆与使用散装水泥现场搅拌砂浆相比较，不但没有节约到丝毫的资源，反而是大大的增加了能源消耗和废弃排放。按《广东省建筑与装饰工程综合定额》中的现场搅拌砂浆的单价和预拌砂浆的单价，预拌砂浆比现场搅拌的砂浆的单价高了一倍，从中就可以看到预拌砂浆是大大的增加了资源消耗的。我国的《循环经济促进法》的第四条：发展循环经济应当在技术可行、经济合理和有利于节约资源、保护环境的前提下，按照减量化优先的原则实施。（减量化--减少资源消耗，减少废物排放）推广大大增加了资源消耗的干粉砂浆，违反了减量化优先原则。商务部的该《通知》违法且是实实在在的劳民伤财。2013年我国水泥总产量为24.15亿吨，其中散装水泥总量为13.5亿吨，散装率为55.94%。这一年我国就使用了袋装水泥10亿多吨。每吨20个水泥包装袋，每个1.5元计，这一年我国就浪费水泥包装材料300多亿元。2006年-2013年的8年之间，我国水泥散装率从36.92%升到55.94%，年均增长2.38%，而这段时间是我国国民经济发展最快的时间，每年的GDP的增长都在10%以上。造成我国散装水泥发展速度大大的落后于国民经济增长速度的根本原因就是商务部出台了违反我国的《行政许可法》和《循环经济促进法》的《关于限期禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》（商**（2003）341号）和《关于在部分城市限期禁止现场搅拌砂浆工作的通知》（商**（2007）205号）。虽然禁止现场搅拌的仅是部分大中城市，但是，禁止现场搅拌的政策具有政策导向作用，就造成了我国没有人再考虑投资现场使用散装水泥的设备了。更没有人去研发适合我国广大的县城，乡镇的小型建筑施工工地使用散装水泥的先进，适用的散装水泥设备了。于是就造成了我国广大的还没有实行禁止现场搅拌政策的地区基本上都是使用袋装水泥的可悲局面。商务部的违法，已经给国家造成了数千亿元的资源的浪费。可以非常肯定的说，违法的禁止现场搅拌政策不撤销，我国将永远也实现不了水泥的散装化。每年数百亿元的水泥包装材料将继续滚滚东流入海。为此，请求法院判决：1、撤销被告作出的穗建行复（2015）1号《不予受理行政复议申请决定书》；2、诉讼费用由被告负担。

被告辩称

被告广州**委员会辩称，一、我委依法作出《不予受理行政复议申请决定书》（穗建行（2015）1号）的事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当。2015年1月9日，原告认为不服广州市**办公室向其作出的《关于刘**先生申请建设工程试验设备的回复》，向我委申请行政复议，并提交了相关材料。原告提交的所有申请材料为：第一部分行政复议申请书。第二部分行政复议申请书的附件：1、《关于申请支持在几个建筑工地试用散装水泥专利设备使用散装水泥和再生细骨料现场搅拌砂浆的报告》；2、无单位名称或人员签章的《关于刘**先生申请建设工程试验设备的回复》；3、原告2013年12月26日致广州**办公室的文；4、原告2014年8月3日致广州市**办公室的文。我委收到行政复议申请后，经审查，认为原告提交的《关于刘**先生申请建设工程实验设备的回复》既无文头也无落款，无法证明是广州市**办公室作出的具体行政行为，不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的申请行政复议的要求，故决定不予受理。二、我委依法作出的《不予受理行政复议申请决定书》（穗建行复（2015）1号）程序合法。2015年1月9日，原告向我委申请行政复议，我委于2015年1月12日作出《不予受理行政复议申请决定书》（穗建行复（2015）1号）并电话通知原告前来领取。原告于2015年1月14日前来领取该决定书。2015年1月10日、11日为非工作日。因此，我委作出《不予受理行政复议申请决定书》（穗建行复（2015）1号）并送达的的整个程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第四十条的规定，程序合法。综上所述，我委依法作出《不予受理行政复议申请决定书》（穗建行复（2015）1号）的具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，并未侵犯原告的合法权益。因此，请求依法予以维持。

本院查明

经审理查明，2015年1月9日，原告刘**向被告广州市城乡建设委员会信访机构设立的信箱投放一份行政复议申请书，述称其向被申请人广州市**办公室写书面报告（附件1），申请在广州市行政区内的几个建筑施工工地上试验使用原告本人设计的先进、实用的散装水泥专利设备，在现场使用散装水泥和利用建筑垃圾生产的再生细骨料搅拌砂浆作为示范，遭到其拒绝（附件2）同时提出对《关于限期禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》（商**（2003）341号）和《关于在部分城市限期禁止现场搅拌砂浆工人的通知》（商**（2007）205号）的合法性进行审查的申请。原告申请复议的附件中附件1为其写给广州市**办公室的《关于申请支持在几个建筑工地试用散装水泥专利设备使用散装水泥和再生细骨料现场搅拌砂浆的报告》；附件2为一份《关于刘**先生申请建设工程试验设备的回复》的打印件，无落款单位或签字盖章。被告收到上述申请后，于2015年1月12日作出穗建行复（2015）1号《不予受理行政复议申请决定书》，其中内容为：经审查，你提交的申请材料无法证明认为原告提交的《关于刘**先生申请建设工程实验设备的回复》是广州市**办公室作出的具体行政行为。本委认为你的行政复议申请不属于《中华人民共和国行政复议法》规定的受案范围，根据《中华人民共和国行政复议法》第六条、第十七条第一款的规定，本委决定对你的行政复议申请不予受理。

审理过程中，就被告在答辩中提出的异议，原告提供其邮箱收件情况的网页截图，并陈述表示系将广州市**办公室回复邮件文字内容打印出来后作为申请附件提交给被告。

以上事实，有穗建行复（2015）1号《不予受理行政复议申请决定书》等证据证实，原告、被告亦当庭陈述在案。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第六条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（一）对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；（三）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；（六）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；（七）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；（十）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）**务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含**务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”第十七条规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”根据上述规定，原告向被告提交用于本次申请复议的材料系加工过的电子文件的打印件，该件形式上不能反映系由其所列被申请人作出，被告对原告提出的复议申请及一并提出的规定审查申请不予受理并无不当。原告要求撤销被告作出的不予受理行政复议申请决定书，本院不予支持。综上所述，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告刘**的诉讼请求。

本案受理费50元由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州**民法院。

裁判日期

二〇一五年四月二十八日