周**与韶关**力资源和社会保障局劳动、社会保障行政确认纠纷一审行政判决书

审理经过

原告周*华诉被告韶关市武江区人力资源和社会保障局及第三人杨**劳动、社会保障行政确认纠纷一案，原告不服被告于2014年12月18日作出的韶武人社工伤认字（2014）678号《认定工伤决定书》，于次日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于4月23日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，分别于2015年5月21日、5月28日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人吴**，被告的委托代理人叶**、刘**，第三人及其委托代理人刘**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年12月18日，被告作出韶武人社工伤认字（2014）678号《认定工伤决定书》，内容包括：“申请人：杨**”，“职工姓名：林**”，“用人单位：武江区幸福华庭大酒楼”，“事故时间：2012年7月24日”，“受伤害经过、医疗救治的基本情况和诊断结论：林**于2012年7月24日，在驾驶二轮摩托车上班途中行经韶关市浈江区北江路百旺大桥北侧上百旺大桥路口路段时不慎与一辆大货车碰撞发生交通事故，造成林**当场死亡，经韶关市公安局交通警察支队市区一大队认定林**承担事故的次要责任。经广东省**鉴定中心鉴定为：林**之死符合机械性暴力致颅脑损伤死亡。2012年11月30日受理杨**的工伤认定申请后，根据申请人提交材料情况如下：2012年7月24日8时30分左右，林**在驾驶二轮摩托车上班途中行经至韶关市浈江区北江路百旺大桥北侧上百旺大桥路口路段时不慎与一辆大货车碰撞发生交通事故，造成林**当场死亡，经韶关市公安局交通警察支队市区一大队认定林**承担事故的次要责任。林**同志受到的事故伤害，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”，“备注：如对本工伤认定决定不服的，可自接到本决定书之日起60日内向韶关市人力资源和社会保障局或者韶关市武江区人民政府申请行政复议，或者向韶关**民法院提起行政诉讼”。

原告诉称

原告诉称，一、认定工伤事实采信存在错误。原告提供的《排班表》真实可信，被告不予采信，造成工伤认定结果错误。1、被告在2012年11月30日受理第三人的工伤认定申请后向原告调查核实收集证据时，原告已向被告提供了2012年6月、7月中厨部《排班表》，该表安排林*全7月休息时间是3号、10号、17号、24号，事发当天7月24日正是林*全休息日。被告认为原告提交证据不足以证明林*全不属于工伤，《排班表》并不是原始张贴公示的排班表，且《排班表》不能准确反映每个员工的具体休息时间，如员工有特殊情况，可经林**批准后变更休息时间。但所有的证人都没有否认《排班表》的真实性，也没有证据显示林*全有特殊情况，变更了休息时间。被告在向厨房员工调查所制作的笔录显示，李**（2012年11月15日笔录）：“幸福大酒楼中厨后锅上班时间是早上9时至14时，16时至21时，每月休息4天”，“具体幸福酒楼有考勤表”；林**（2012年12月21日笔录）：“问：林*全的试用期期间是如何安排休息的？答：试用期期间是一个月休4天，林*全是7月24日休息，之后一直都没有回来上班了”；吴**（2013年1月17日笔录）：“申请9时至下午14时，下午16时30分上班到收市，每个月休息4天，节假日另外安排补休，以前的休息是每个月月头由林**安排好的”；在2013年4月13日，原告提交了员工秦**、罗*写的《证明》一份，证明内容：“本人是武江区幸福华庭大酒楼从事厨师的员工，原与死者林*全是同事，对他的事情较为清楚，林*全到此工作尚不足一个月，在2012年7月24日林*全休假时就发生了交通事故致死的事件，事发时刚好轮到其休假。对此事实本人予以确认，并愿意承担一切法律后果。”2013年6月14日，被告向罗*、秦**作进一步的确认，并最终确认了林*全2012年7月24日休息的事实，作出了（2013）03号《不予认定工伤决定书》。所有证人都是厨房工作的员工，相互之间都有了解，厨房内部是开放性的，每个岗位的人员在工作期间相互都可看见，是否上班，望一眼岗位就知道了。因此，原告认为证人证言与《排班表》形成证据链，相互印证足以证明2012年7月24日是林*全休息，不是上班。2、证人李**认为2012年7月24日林*全是上班的证言不足以采信。首先，林*全是证人李**是朋友，林*全是李**介绍到幸福大酒楼工作的，他们之间存在直接利害关系，所以才会作出不利于原告的证言。其次，李**当天是休息，李**认为2012年7月24日厨房负责人林**打电话问他林*全为何没有来上班，从而认为林*全是上班的。但没有证据显示林**当天有打电话给李**，林**也没有认可有打电话给李**，因此，李**说林**有打电话给他问林*全情况的证言不足以采信。最后，杨**提交事发当天林*全的手机中李**、吴**的来电记录，不能证明是在叫林*全上班。该记录没有通话内容，吴**打电话给林*全是他自己想找林*全（见吴**笔录），对于李**的电话记录，如果认为是李**叫林*全上班的话，不应是在15：02分，因为这个时间已是休息时间，不可能在这个时间点叫林*全上班。李**与林*全是朋友，应知林*全当天和自己一样是休息，才打电话联系林*全。3、停车卡、饭卡不足以证明林*全2012年7月24日是上班。因为原告对员工是包食宿的，无论员工是上班时间还是休息时间，只要有停车卡都可以将车停在停车场，员工拿着饭卡都可以划卡吃饭，因此，不能说饭卡划了就上班，没划卡就休息。4、林*全不是酒楼员工，其只是酒楼中厨部临时雇佣的人员，与原告没有劳动关系。幸福华庭大酒楼的中厨部是由林**、李**等中厨全部员工（共21名）承包的（见《幸福大酒楼中厨承包协议书》及附表），协议承包期为一年。即从2012年3月13日至2013年3月12日。中厨的员工名单中没有林*全，根据《幸福大酒楼中厨承包协议书》第五条“辞退、增加聘用人员必须到甲方公司人事部门办理相关手续经董事长审批才能生效”，而中厨部并没有向酒楼的人事部门申请增加人员，也没向酒楼的人事部门办理相关聘用人员的手续，幸福大酒楼并没有增加林*全为员工，因此，林*全只是中厨负责人林**临时雇佣的人员。因林*全没有在原告的人事部门办理相关手续，并不是原告的员工，与原告也没有劳动关系。二、认定工伤决定适用法律错误。2012年7月24日林*全休息，当天上午8时30分其骑二轮摩托车经浈江区北江路百旺大桥路口路段时与一辆大货车碰撞而当场死亡，林*全的这起事故不符合《广东省工伤保险条例》第九条第一款第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的规定。因此，被告于2014年12月18日作出的韶武人社工伤认字（2014）678号《认定工伤决定书》适用法律错误。综上，原告认为被告做出的《认定工伤决定书》事实采信有误，法律适用错误，依法应予撤销。原告特向人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销该认定书为盼。

原告提交了以下证据材料：

1、个体工商户营业执照、核准个体工商户注销登记通知书；

2、韶武人社工伤认字（2014）678号《认定工伤决定书》；

3、韶人社行复（2015）4号《行政复议决定书》；

4、幸福大酒楼排班表；

5、秦**、罗*出具的《证明》及二人的身份证复印件；

6、《幸福大酒楼中厨承包协议书》、幸福大酒楼中厨承包协议员工签字表。

被告辩称

被告辩称，林*全生前在武江区幸福华庭大酒楼任厨师一职。2012年7月24日上午8时30分，林*全骑二轮摩托车经韶关市浈江区北江百旺大桥北侧上百旺大桥路口路段时与一辆大货车发生碰撞而当场死亡，后经韶关市公安局交通警察支队市区一大队《道路交通事故认定书》韶公（交）重认字（2012）第A00030CX号，认定林*全承担事故的次要责任。2012年11月15日杨*喜向答辩人提交工伤认定申请，并提交林*全在武江区幸福华庭大酒楼工作时的饭卡、停车卡复印件。答辩人于2012年11月30日受理后，经调查取证，根据7月份排班表和相关人员询问笔录，认为林*全发生交通事故当天是休息，并非上班途中，不符合《广东省工伤保险条例》第九条第七项的规定，答辩人作出《不予认定工伤决定书》。杨*喜不服，向法院提起诉讼，期间，幸福华庭大酒楼提交了新证据，答辩人遂撤销《不予认定工伤决定书》。杨*喜向法院撤回起诉。答辩人在作出进一步调查后，于2013年6月19日重新作出《不予认定工伤决定书》，原告不服提起诉讼。武**院于2013年9月9日判决撤销上述《不予认定工伤决定书》，并责令答辩人于60日内重新作出具体行政行为。答辩人与幸福华庭大酒楼均不服，上诉至韶关**民法院，该院于2013年12月12日判决维持答辩人作出的《不予认定工伤决定书》。杨*喜不服，向韶关**民法院申请再审，并提交了事发当天林*全的手机中李**、吴**的来电记录作为新证据，韶**院受理后，认为《排班表》不能准确反映每个员工的具体休息时间，林**、吴**、秦**、罗*等人的笔录也均不足以证明林*全当天是休息，根据《工伤保险条例》第十九条第二款和《广东省工伤保险条例》第十五条第二款的相关规定，于2014年4月20日撤销二审判决，维持一审判决。根据法院要求，答辩人重新启动工伤认定程序，根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，向幸福华庭大酒楼发出《工伤认定限期举证通知书》，要求用人单位限期提交有关书面证据材料。但其逾期未履行举证责任，答辩人遂根据《工伤保险条例》第十七条的规定，依照杨*喜提供的饭卡、停车卡、手机来电记录及答辩人调查取得的李**笔录，作出韶武人社工伤认字（2014）678号《认定工伤决定书》，认定林*全工伤，是合法作出的。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定，幸福华庭大酒楼将中厨业务承包给林**，而林*全是林**招用的劳动者，因林**不具备用人单位资格，林*全的工伤保险责任应由幸福华庭大酒楼承担。幸福华庭大酒楼在本案起诉状中所陈述的理由和证据均被韶关**民法院再审判决认定不足以证明林*全不属于工伤的主张，故答辩人不能以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告提交了以下证据材料：

1、工伤认定申请表；

2、个体工商户营业执照；

3、杨**身份证；

4、林**身份证；

5、结婚证；

6、饭卡；

7、停车卡；

8、道路交通事故认定书；

9、法医学尸体检验报告书；

10、手机来电记录；

11、李**的身份证、工伤认定调查笔录；

12、（2014）韶中法审监行再字第2号行政判决书；

13、韶武人社工伤限证字（2014）14号《工伤认定限期举证通知书》；

14、韶**社工伤认字（2014）678号《认定工伤决定书》；

15、杨**签收工伤文书送达回证；

16、邮寄单；

17、行政复议决定书；

18、幸福华庭大酒楼员工周*签收工伤文书的送达回证。

第三人述称，一、幸福华庭大酒楼已于2014年1月已经注销，本案的原告应该变更为周**。二、《排班表》不是原始书证，是虚假的，证人林**、罗*、秦**所作的证言可信程序不高。三、第三人以人格保证事发当天林*全是去上班。四、被告作出的韶武人社工伤认字（2014）678号《认定工伤决定书》是合法、公正的。综上，本案至今已历时近三年，经过四次开庭审理，相关事实的真实性和证据证明力已由再审生效文书作出客观公正的阐述和认定，恳请法院尽快判决，以维护第三人的合法权益。

第三人提交了以下证据材料：武江区幸福华庭大酒楼个体户机读档案登记资料。

经庭审质证，对于原告提供的证据，被告对证据1、2、3、6无异议，对证据4、5真实性有异议；第三人对证据1、2、3无异议，对证据4、5真实性有异议，对证据6真实性、关联性有异议。

对于被告提供的证据，原告对证据1、2有异议，对证据3－18的证明目的有异议；第三人对证据无异议。

对于第三人提交的证据，原告、被告均无异议。

本院查明

经审理查明，第三人与林*全是夫妻关系。林*全于2012年6月26日到武江区幸福华庭大酒楼中厨部做厨师，工种是炒菜，双方约定每月可休息4天。2012年7月24日8时30分，林*全驾驶粤F84175号二轮摩托车沿北江路由南往北方向行至韶南大道百旺大桥北侧上百旺路口右转弯时，与同方向行驶大货车发生碰撞，造成车辆损坏和林*全当场死亡的交通事故。2012年8月6日，广东省**鉴定中心出具韶公（司）鉴（尸）字（2012）144号《法医学尸体检验报告书》，确定林*全之死符合机械性暴力致颅脑损伤死亡。2012年11月5日，韶关市公安局交通警察支队市区一大队作出韶公（交）重认字（2012）第A00030CX号《道路交通事故认定书》，认定林*全负事故的次要责任。同月15日，第三人以林*全妻子的名义向被告递交工伤认定申请，同时提交了林*全月份饭卡一张、没有盖章的林*全停车卡一张、交通事故认定书一份作为证据，申请认定林健全的死亡属于工伤。被告于同月30日受理了第三人的工伤申请后，调取了幸福大酒楼6、7月份的排班表，武江区幸福华庭大酒楼与幸福华庭大酒楼中厨签订的《幸福大酒楼中厨承包协议书》，幸福华庭大酒楼个体工商户营业执照，韶公（司）鉴（尸）字（2012）144号《法医学尸体检验报告书》，还分别于2012年11月15日、12月21日、2013年1月17日对幸福华庭大酒楼中厨部工作人员李**、林**、吴**制作了工伤认定调查笔录。2013年1月25日，被告作出韶武人社工不认字（2013）01号《不予认定工伤决定书》，并送达给幸福华庭大酒楼及杨**。杨**不服，向本院提起行政诉讼。此后，由于秦**、罗*于2013年4月13日出具《证明》，证实林*全休假时发生交通事故死亡。被告于2013年4月19日作出《关于撤销我局﹤不予认定工伤决定书﹥（韶武人社工不认字（2013）01号）的决定》，撤销了韶武人社工不认字（2013）01号《不予认定工伤决定书》。2013年6月14日，被告就林*全事发当天是否休息的问题分别向秦**、罗*进行调查。2013年6月19日，被告作出韶武人社工不认字（2013）03号《不予认定工伤决定书》，杨**不服向本院提起诉讼。本院经审查作出（2013）韶武法行初字第14号行政判决，撤销了被告所作的韶武人社工不认字（2013）03号《不予认定工伤决定书》。宣判后，被告及幸福华庭大酒楼均不服，向韶关**民法院提起上诉。韶关**民法院立案受理后，经审查作出（2013）韶中法行终字第42号行政判决，撤销了本院（2013）韶武法行初字第14号行政判决，维持了被告所作的韶武人社工不认字（2013）03号《不予认定工伤决定书》。此后，杨**向韶关**民法院提起再审申请，韶关**民法院受理后，经审查，认为幸福华庭大酒楼提交的《排班表》不能充分证明林*全发生交通事故当天不是上班，被告调取的证据亦不充分，遂作出（2014）韶中法审监行再字第2号行政判决，撤销了（2013）韶中法行终字第42号行政判决，维持本院（2013）韶武法行初字第14号行政判决。该判决生效后，被告于2014年11月18日向幸福华庭大酒楼发出韶武人社工伤限字（2014）14号《工伤认定限期举证通知书》，要求幸福华庭大酒楼于2014年12月5日前就其关于林*全不是在上班途中发生交通事故的主张提交证据。因幸福华庭大酒楼逾期没有提交证据，被告遂于2014年12月18日作出韶武人社工伤认字（2014）678号《认定工伤决定书》。该《认定工伤决定书》送达后，武江区幸福华庭大酒楼不服，向韶关市人力资源和社会保障局申请复议。韶关市人力资源和社会保障局作出韶人社行复（2015）4号行政复议决定书，维持了被告作出的韶武人社工伤认字（2014）678号《认定工伤决定书》。武江区幸福华庭大酒楼不服，向本院提起行政诉讼。

另查明，武江区幸福华庭大酒楼为个体工商户，成立于2012年1月6日，经营者为周**，于2014年1月14日注销，注销原因为“个体工商户升级设立企业”。诉讼期间，经本院释明，原告由武江区幸福华庭大酒楼变更为周**。

本院认为

本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被告韶关市武江区人力资源和社会保障局具有在其辖区内从事工伤性质认定的法定职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，因韶武人社工伤认字（2014）678号《认定工伤决定书》认定的用人单位为武江区幸福华庭大酒楼，原告作为原武江区幸福华庭大酒楼的经营者，在武江区幸福华庭大酒楼注销后，其有权向法院提起行政诉讼。对于林**发生交通事故是否在上班途中的问题。（2014）韶中法审监行再字第2号行政判决已认定武江区幸福华庭大酒楼提交的材料不足以证明其关于林**发生交通事故当天不是上班的主张，在被告向其送达《工伤认定限期举证通知书》后，武江区幸福华庭大酒楼也未能在规定期限内就该主张进行补充举证。根据《工伤保险条例》第十九条第二款：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，武江区幸福华庭大酒楼应承担举证不能的法律后果，被告确认导致林**死亡的交通事故发生在其上班途中，从而认定林**的死亡属于工伤，并无不妥。但武江区幸福华庭大酒楼是个体工商户，属于个体经济组织，其注销后，主体资格已然消灭，其主体资格存续期间产生的权利义务应由其经营者或者其权利义务的承继者承担。因此，被告以武江区幸福华庭大酒楼作为工伤责任主体作出《认定工伤决定书》，明显不当，依法应予撤销。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销被告韶关市武江区人力资源和社会保障局于2014年12月18日作出的韶武人社工伤认字（2014）678号《认定工伤决定书》。

二、责令被告在本判决发生法律效力之日起60日内重新作出行政行为。

案件受理费50元由被告负担（该款原告已预交，本院不作退还，由被告迳付原告）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于韶关**民法院。

裁判日期

二〇一五年七月八日