金华市人力资源和社会保障局与余*一案二审行政判决书

审理经过

上诉人余*因工伤行政确认一案，不服金华市婺城区人民法院（2015）金婺行初字第13号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人余*及其委托代理人郑**、被上诉人金华市人力资源和社会保障局（以下简称金华市人社局）的委托代理人郑*到庭参加诉讼，原审第三人浙江牧**限公司（以下简称牧林公司）经法院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，原告余*系个体工商户李**雇请的职工，主要从事板房安装。2013年11月22日，李**与第三人牧**司签订工程施工承包协议书，约定第三人将其承建的浙江元众新能源注塑车间改造工程中的彩钢板吊顶及彩钢板隔断改造项目发包给李**施工。同年12月2日11时许，原告受李**的指派，在上述工地拆卸旧板时，因板房墙板倒塌，造成原告受伤。同月3日到金华市第二中医院住院治疗，于2014年3月12日出院，诊断为：右跟骨粉碎性骨折。同年5月20日，原告向被告金华市人社局申请工伤认定，并提交相关材料。同月23日，被告向第三人邮寄举证通知书，要求第三人在收到通知书15日内向被告提交认为原告不是工伤的相关证据。第三人向被告提交了不能认定原告为工伤的情况说明及相关材料（但未提交李**的个体工商户营业执照）。被告同年6月5日受理原告的工伤认定申请后，经核查，同年7月17日作出金*伤字〔2014〕1240号认定工伤决定，认为根据人社部发〔2013〕34号文件“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”的规定，第三人应承担工伤保险责任。原告在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。同年10月13日，第三人不服被告金*伤字〔2014〕1240号认定工伤决定，向本院提起行政诉讼，并提交了李**的个体工商户营业执照。诉讼期间，被告以个体工商户李**具备用工主体资格、原告与其建立劳动关系为由，于同年11月4日作出金*伤字〔2014〕2号撤销工伤决定，并告知原告。同年11月26日，被告作出金*伤字〔2014〕2434号不予认定工伤决定，认为：经核实后发现，李**系个体工商户，具备用工主体资格，余*受伤系在李**承包工程内任安装工时发生；余*与牧**司不存在劳动关系；根据《工伤保险条例》第二条规定，决定对余*在牧**司所造成的伤害不予认定工伤。

一审法院认为

原审法院认为，第三人与李**签订工程施工承包协议，将其承建的浙江元众新能源注塑车间改造工程中的彩钢板吊顶及彩钢板隔断改造项目发包给李**施工，双方已形成承揽合同关系。原告受雇于李**，并按照李**的指派到工地工作。原告与第三人之间并不存在劳动关系。虽然原告在工作时因工作原因受到事故伤害，但其用工主体系李**。因此，被告作出的不予认定工伤决定，基本事实清楚，基本证据确实充分，适用法律法规正确，符合法定程序，并无不当。原告诉讼请求无充分事实及法律依据，难以支持。对被告抗辩及第三人陈述中合法有据部分，予以采纳。据此，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决驳回余*的诉讼请求。案件受理费人民币50元由余*负担。

上诉人诉称

余*上诉称：一、一审法院遗漏当事人，应当发回重审。被上诉人错误的认定工程承包人李**有个体营业执照、具备用工主体资格，所以认定上诉人不构成原审第三人牧林公司的工伤，作出了本案被诉的行政行为。如果按照这一错误认定，李**的个体工商户就成了上诉人工伤的用人单位。故本案被诉的行政行为不仅与牧林公司有利害关系，与李**也有重大利害关系，按照行政诉讼法规定，一审法院应当通知其作为第三人参加诉讼，一审法院遗漏了本案的一个第三人，根本无法作出正确的认定。另外，被上诉人作出行政行为时遗漏第三人，程序明显违法，事实不清、证据不足，所作出的行政行为明显违法，应予撤销。二、一审法院认定事实、判决理由错误。李**具有双重身份，一是销售个体户业主，二是公民身份。被上诉人引以为据的营业执照系李**自己经商、零售所用，与本案无关，不可能用于施工合同。即使按照现有证据，也明显可以看出李**并没有把该营业执照用于本案的工程承包活动，签订“工程施工承包协议书”的是李**个人，原审第三人牧林公司也认为合同相对方是李**个人，所以在第一次工伤认定通知答辩时也未向被上诉人提出过李**有营业执照。第三人牧林公司也知道该营业执照明显不可能用于工程承包经营，于是在诉状中提出了所谓的出售后负责安装的说法，该说法与其提交的“工程施工承包协议书”明显不符（不是买卖合同），系编造。本案李**的营业执照与本案的用工行为、没有关联，被上诉人以及一审法院认定上诉人系李**个体工商户所雇请明显是错误的。三、一审法院事实认定错误致使适用法律错误。按前述事实，因为李**没有承包工程资质，本案为工程违法分包，李**在施工活动中又无用工主体资格，按照最高法院司法解释应当认定上诉人为原审第三人牧林公司处的工伤。综上，一审判决错误，请求二审法院予以纠正，发回重审或者依法改判，支持上诉人原审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人金华市人社局答辩称：一、李**是个体工商户，余*是李**雇佣的，李**具备用工主体资格。上诉人申请工伤认定的用人单位应当是李**，而不是牧林公司。二、在工伤认定过程中，因用人单位第一次举证时没有提供李**的工商营业执照，我局认定了工伤，后来在诉讼中营业执照作为新的证据出现了，我局撤销了原来的决定，作出了新的工伤决定。我局认为整个程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人牧林公司二审中未向本院提供答辩意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案审查对象是金华市人社局2014年11月26日作出的金工伤字[2014]2434号不予认定工伤决定，案外人李**不是被诉行政行为的相对人，与本案处理结果之间无直接利害关系，一审法院未通知李**参加诉讼符合法律规定。本案中，余*系李**雇请，受李**指派从事工作，并由李**支付劳动报酬，因此牧**司与余*之间不存在劳动关系。依据《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，只有在用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给备不具备用工主体资格的组织或者自然人时，才由用工单位承担工伤保险责任。李**系个体工商户，具有用工主体资格，上诉人提出应当由牧**司承担工伤保险责任的主张不符合上述司法解释的规定，本院不予支持。综上，原审法院认定事清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人余*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十一日