中国化学**动服务公司诉西宁市人力资源和社会保障局、第三人马**劳动和社会保障行政确认案二审行政判决书

审理经过

上诉人中国化学**动服务公司（以下简称化**公司）因其诉西宁市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）劳动和社会保障行政确认一案，不服西宁市城北区人民法院于2015年4月16日作出的（2015）北行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月18日、7月22日公开开庭审理了本案。上诉人化**公司的委托代人马**，被上诉人市人社局的委托代理人李**、白**，原审第三人马**的委托代人陈**、姚**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年12月26日，中国化**有限公司将其承包的青海盐**限公司聚氯乙烯一体化项目烧碱、锅炉房装置机械设备生产运行保障分包给化**公司，化**公司又将该项目承包给郑**。郑**委派郑**作为该项目的负责人，郑**于2013年3月招用马某某为该公司管道工，每日工资110元，每月支付。为加强管理，发包方和承包方对上班工人的出勤进行严格考核，每月都制作考勤表。白班时间为上午八点上班，下午六点下班，夜班时间为晚上八点上班至次日早晨六点下班。2014年1-3月马某某一直上白班，3月底，马某某因家务事向负责人郑**及班长胡**要求4月份调换上夜班，郑**和胡**未同意。2014年4月1日全天和2日白天马某某未到公司上班，但郑**和胡**并没过问，也未在考勤表作记录。2014年4月2日19时30分许，驾驶人王**驾驶无号牌“宗申”牌两轮摩托车沿甘河工业园区经二路由北向南行使至距上错隆村北侧1.3公里处时，与由南向北行使的马某某驾驶的无号牌“奔马”牌摩托车相撞，致使马某某、王**受伤，马某某经青**民医院抢救无效死亡。2014年5月26日，马某某之妻马**向市人社局提交工伤认定申请书，市人社局于2014年6月26日作出宁人社认字（2014）45号《认定工伤决定书》，认定马某某为因工死亡。化**公司不服向法院起诉，经审理，于2014年10月15日作出（2014）北行初字第21号行政判决书，判决撤销市人社局作出的宁人社认字（2014）45号《工伤认定决定书》。责令市人社局在判决生效后60日内重新作出具体行政行为。案件受理费由市人社局承担。2014年10月20日，市人社局向化**公司送达了举证通知书、告知权利通知书。化**公司在举证过程中提交了公司的分包合同、情况说明及对工人的考勤表，证明化**公司将青海盐湖海纳化工生产设备保运工程的项目内部承包给了郑**，其工地负责人郑**雇用了马某某，公司与马某某不存在劳动关系。且马某某不是在上下班时间受到的伤害。市人社局经过调查取证，根据《工伤认定办法》和《工伤保险条例》的相关规定，认为马某某是在上班途中发生非本人主要责任的交通事故，属于工伤认定的范围，于2014年11月13日作出宁人社认字（2014）95号《认定工伤决定书》，认定马某某因工死亡。化**公司不服该《认定工伤决定书》，在法定期限内于2015年2月2日向法院提起行政诉讼，要求法院撤销市人社局作出的宁人社认字（2014）95号《认定工伤决定书》。庭审中，化**公司表示认可本公司与马某某存在劳动关系。

一审法院认为

原审法院认为，我国《工伤保险条例》规定职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的属于认定工伤情形。本案的争议焦点是马某某所受到的交通事故伤害是否在上下班时间。马某某是在2014年4月2日晚上7点30分左右发生交通事故受到伤害。化**公司提交的考勤表和证人证言证明马某某于2014年1-3月一直在上白班，其要求换夜班负责人没同意，但2014年4月的考勤表却没有马某某的名字，这与证人郑**、胡先明所述的每月考勤表是在前一个月月底就制作出来的证言相互矛盾，不合常规，化**公司提交的2014年4月的考勤表并不真实，不予认定。市人社局提交的三份调查笔录证明了马某某与谭**调换了夜班，是在上夜班的途中发生交通事故的事实，化**公司虽不认可，但没能提供马某某发生交通事故的时候不是去上班途中的相关证据。化**公司对与马某某存在劳动关系予以认可，而保运班组的负责人无权私自解除与马某某的劳动关系。马某某虽然于4月1日和2日白天没去上班，其在请求调换夜班未经同意的情况下私自与谭**调换了夜班，属于职工违反工作纪律的情况，并不能以此否定马某某在上班途中发生交通事故的事实。因此，化**公司主张马某某发生交通事故并不是在上班途中的证据不足，不予支持。化**公司根据最高人民法院（2010）行他字第182号答复，提出职工在上下班途中，因无证驾驶机动车、驾驶无牌机动车发生事故导致伤亡的，不应认定为工伤的主张，由于我国《工伤保险条例》只规定了故意犯罪属于不予认定工伤的情形，而驾驶人驾驶无号牌机动车或无证驾驶，属于违法行为，且在道路交通事故责任认定书中对此未予认定，也无司法机关对其是否属于故意犯罪作出认定，因此对化**公司的以上主张不予支持。综上，马某某在上班途中发生交通事故受到伤害，经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形。市人社局据此认定马某某为因工死亡并无不当，市人社局作出的具体行政行为事实清楚，适用法律、法规适当，符合法定程序，应予维持。遂依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第七十四条之规定判决：维持市人社局于2014年11月13日作出的宁人社认字（2014）95号《认定工伤决定书》。案件诉讼费100元，由化**公司承担。

上诉人诉称

宣判后，化建服务公司不服上诉称，1、2014年4月2日19时30分左右马某某不是在上班途中受伤。2014年4月1日全天和2日白天马某某未到公司上班。市人社局仅以三份调查笔录证实马某某2014年4月2日晚与谭**换班，没有其它证据印证，证人也没有出庭接受法庭询问和化建服务公司的质证。且马**和马**在城北区人民法院第一次审理案件时并没有表述换班之事，他们的笔录是不真实的。2、证人郑**、胡**陈述每月考勤表是在前一个月月底制作出来，是说明在前一个月月底制作出下一个月考勤表的版式及考勤表本身，并不包括考勤表考勤内容，考勤内容是根据每天上班情况再进行记录，一审判决曲解了郑**、胡**的陈述内容。3、本案应适用最高人民法院（2010）行他字第182号答复。最高人民法院（2010）行他字第182号答复明确：职工在上下班途中，因无证驾驶机动车、驾驶无牌机动车或者饮酒后驾驶机动车发生事故导致伤亡的，不应认定为工伤。故请求二审人民法院依法判决撤销一审判决，并依法改判撤销市人社局作出的宁人社认字（2014）95号《认定工伤决定书》。

被上诉人辩称

被上诉人市人社局答辩称，1、一审法院认定事实清楚，2014年4月2日19时30分许*某某是在上班途中发生的事故，属于工伤认定的范围。马某某4月1日和4月2日白天没有去单位上白班，并不能证明马某某在4月2日晚上没有去单位上夜班。2、我国《工伤保险条例》只规定了故意犯罪属于不予认定工伤的情形，马某某无证驾驶不属于故意犯罪行为，故本案不应适用最高人民法院（2010）行他字第182号答复。

原审第三人答辩称，市人社局2014年11月13日作出的宁人社认字（2014）95号《认定工伤决定书》，认定事实清楚。马某某是在4月2日晚上班途中发生交通事故受到伤害，符合认定工伤的条件，马某某无证驾驶车辆属于违法行为，不属于故意犯罪行为，依据相关法律规定，属于可以认定工伤的情形。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，应予以确认。

本院认为

本院认为，根据我国《工伤保险条例》第十四条的规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应认定为工伤。本案的争议焦点为马某某是否在上下班途中受到交通事故伤害。化建服务公司提供的考勤表记载马某某2014年1月至3月一直在上白班，4月的考勤表中无马某某的名字，但该公司未提供马某某辞职或被辞退的相关证据，不排除马某某未经负责人同意与他人换班的违纪情况；对于证人郑**与胡**的证言，因两人至今仍在该公司工作，与该公司存有利害关系，故化建服务公司主张马某某发生交通事故并不是在上班途中的上诉理由，证据不足，本院不予支持。市人社局提交的三份调查笔录证明了马某某与谭**调换了夜班，是在上夜班的途中发生交通事故的事实，市人社局提供的被诉具体行政行为所依据的调查笔录属书证而非证人证言，故上诉人化建服务公司所称本案证人没有出庭作证，该证人证言不能作为有效证据使用的上诉理由不能成立。《工伤保险条例》第十六条明确规定了故意犯罪等三种情形不得认定为工伤或者视同工伤。本案西宁市公安局甘河工业园区公安分局交通警察大队出具的《道路交通认定书》载明*某某违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，属无机动车驾驶证驾驶无号牌机动车上道路行驶，是引发该事故的次要原因，且并无司法机关对马某某是否属于故意犯罪作出认定，故本案不属于不予认定工伤的情形。综上，上诉人化建服务公司所持上诉理由不能成立，应予驳回。原审法院认定的基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费100元由上诉人中国**劳动服务公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十日