赵**与杭州市工**分局一案一审行政判决书

审理经过

原告陈*不服被告杭州市**下城分局(以下简称下**商局)工商行政许可一案，于2014年4月18日向本院提起行政诉讼。经原告补正，本院于2014年5月14日受理后，于同年5月16日向被告下**商局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，通知赵**作为本案第三人参加诉讼。本院依法于2014年7月7日公开开庭审理了本案。原告陈*、被告下**商局委托代理人邱*、第三人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年1月7日，被**工商局向赵**颁发个体工商户营业执照，注册号：33XXX72，名称：杭州市下城区赵*茶楼，经营者姓名：赵**，组成形式：个人经营，经营场所：杭州市下城区流水北苑XX幢底层X室，经营范围：茶座供应（不含灶头、卫生许可证至2017年12月29日）。

被告下**商局在法定举证期限内向本院提供的其作出被诉具体行政行为的证据、法律依据如下：

1、33XXX72号个体工商户营业执照，证明被告作出的具体行政行为；

2、杭州市下城区赵*茶楼工商登记档案（14页），证明（1）被告作出行政许可的事实和依据，（2）被告作出行政许可事实清楚、程序合法、符合法律规定；

3、个体工商户注销情况，证明原杭州市下城区赵*茶楼经营者已注销登记。

法律依据：《中华人民共和国行政许可法》、《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》、《个体工商户名称登记管理办法》、《关于印发＜浙江省第一批不纳入建设项目环境影响评价审批的目录（试行）的通知＞》。

原告诉称

原告陈**称，一、1、赵*茶楼前身是2004年7月26日被告核发的经营人为周*，注册号33XXX56的五泄碧水源茶楼。2013年10月16日，被告核准将五泄碧水源茶楼更名为赵*茶楼（注册号33XXX72）。2013年11月7日，赵*茶楼注销登记。2014年1月7日，被告又核发注册号为33XXX72的赵*茶楼个体工商登记证。2、杭环建发［2003］112号文件《关于简化部分服务行业环保审批手续的通知》第二条第（五）项规定不含设餐馆的茶室休闲吧、棋牌房可以适用“简化审批手续”，浙江省环保厅发布的《浙江省第一批不纳入建设项目环境影响评价审批的目录（试行）的通知》第29项规定不含灶头的面包蛋糕店、茶室要求“无强噪声设备，所排污水能纳入市政污水管网”。上述规定是被告核发许可证的主要法律依据。但原五泄碧水源茶楼擅自设立的厨房有两个灶头，长期经营餐饮；赵*茶楼设立有两个煤炉的露天厨房，随地泼洒污水，严重污染小区环境卫生。3、被告未能提供可以适用简化环保审批条件的茶楼“不含灶头”、“具备污水能纳入城市污水管网条件”以及申请人应当签署的“环保承诺书”，被告审查资料中“不含灶头”的表述是虚假、违法的。自2006年《浙江省环境污染监督管理办法》颁布、施行后，被告核发的在原告楼下经营茶座、棋牌、麻将的（非规划中）娱乐项目的营业许可（含2006年、2010年年审后核发的）全部违法。被告核发赵*茶楼的行政许可，虽然表面形式、程序以及部分内容合法，但关键证据缺失，适用法律不当，属于典型的违规审批，应予撤销。二、被告先后核发营业许可的两个茶楼，擅自改变房屋使用性质，擅自在原告客厅、主卧下面分别修建厨房、卫生间，在阳台下建设露天厨房、室外水池，长期违规经营餐饮，向二楼原告房屋的楼板大量排放蒸汽、水汽，向原告阳台下排放油烟味、香烟，造成原告客厅、卧室地板大面积受潮、拱起、开裂，家具变形，晾晒的衣物有烟味，受损，小区环境卫生受到严重破坏。原告反复投诉，经反复查处、反复协调无果，引起商民矛盾，原告人身受到限制，原告及家人人身安全受到威胁，110两次出警，原告日常生活除春节外天天受到危害，时间长达10年。究其原因，是被告违规核发行政许可证引起的，具有因果关系，被告应赔偿原告财产损失费32100元、慢性损害费5000元，合计37100元。请求判令：1、撤销下**商局核准的位于流水北苑XX－X－XXX楼下赵*茶楼个体登记的行政许可；2、被告赔偿原告损失37100元；3、案件受理费由被告承担。

原告陈*向本院提交证据如下：

1、杭下府复字［2014］3号行政复议决定书，证明被诉行政行为已经过复议；

2、五泄碧水源茶楼协调会签到表，证明赵*茶楼与原五泄碧水源经营人的关系；

3、注册号33XXX72个体工商户营业执照，证明被告核发的“不含灶头”的营业执照；

4、照片三张，证明茶楼查处前违建的厨房与卫生间设备；

5、中共杭**下城区人民政府信访局《关于陈*信访问题的答复意见》，证明茶楼有厨房与灶头，长期违规经营；

6、照片三张，证明赵*茶楼违建的室外厨房；

7、《浙江省环境污染监督管理办法》第三十四条，证明原告请求撤销被告作出的行政许可的主要法律依据；

8、开办茶楼的房屋产权证明，证明茶楼所租用的房屋性质为国有、非住宅；

9、照片三张，证明茶楼将非住宅当作住宅使用；

10、照片三张，证明原告家中地板受损情况；

11、杭州市下城区住房和城市建设局《信访事项复议意见书》，证明茶楼违规建筑正在查处中；

12、中共杭**下城区人民政府信访局《关于陈*信访问题的答复意见》，证明信访局要求原告采用行政复议、诉讼途径解决争议；

13、《复议通知书回复》，证明茶楼的报复意图；

14、杭下府复字（2014）3号行政复议被申请人答复书，证明被告自称其行政行为适用环保简易程序文件；

15、杭环建发（2003）112号文件，证明适用环保简易程序文件；被告隐瞒了证据14、15两个文件，按规定申请人应提交环保承诺书，事实上没有提交，被告掩盖自己的行政过错；

16、2012年4月24日环保局网上回信，证明环保局明确说明居民区不能设立餐饮、娱乐项目；

17、下城区卫生局拍摄照片，证明茶楼有灶头、油烟机、餐厅；

18、建设局查处笔录和照片，证明营业许可证发放前后，茶楼一直有灶头，进一步证明了第三人新违建的厨房有两台油烟机；

19、赵*茶楼外景照片，证明赵*茶楼实际经营项目和目前的厨房位置，被告向第三人核发行政许可之前厨房已建成并使用。

被告辩称

被告下**商局辩称，被告依第三人提交的个体工商户开业登记申请及相关资料进行了注册登记审核，申请材料齐全、符合法定形式，故核准杭州市下城区赵*茶楼注册登记并发给营业执照。被告的许可行为符合《中华人民共和国行政许可法》、《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》等的相关规定，程序合法，适用法律正确。第三人申请的经营范围已取得法定前置卫生许可，根据浙江省环保厅浙环发［2012］90号《关于印发＜浙江省第一批不纳入建设项目环境影响评价审批的目录（试行）的通知＞》及附件目录，第三人申请的经营范围“茶座供应（不含灶头）”项目已不再纳入环评审批。被告依据现行有效的法律规定进行审查，作出准许个体工商注册登记的行政许可行为符合法律规定。原告的损失与被告无涉。请求维持被告的行政许可行为，驳回原告的赔偿请求。

第三人赵**述称，第三人持有按正常程序办理的营业执照、卫生许可证正常营业，并无不当行为，原告要求撤销、赔偿需提交证据。

第三人赵**未向本院提交证据。

原、被告提交的上述证据，经庭审质证，本院作如下确认：（一）原告对被告提交的证据1真实性、关联性无异议，对合法性有异议，第三人的实际经营范围不仅仅是营业执照上标明的茶座服务；对证据2的真实性、关联性无异议，对合法性有异议。申请内容和实际经营内容不符，属虚假申请，被告存在诸多问题；对证据3的真实性、合法性无异议，原五泄碧水源茶楼注销后在同一场地再重新登记，对这一作法有疑问。第三人对被告提交的证据均无异议。（二）被告对原告提交的证据1、3、8无异议；对证据2的真实性、关联性及证明目的有异议；对证据4三性有异议，与本案无关联性；对证据5真实性有异议，与本案无关；对证据6真实性有异议，拍摄时间无法确认，对证明目的有异议，与本案无关；对证据7真实性无异议，对关联性有异议，其中第三十四条的内容是针对居民住宅楼的饮食、娱乐项目作出的规定，不适用本案被告作出的茶座服务许可项目，且按照最高院行政审判庭（2006）行他字第2号《关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复》，居民个人在住宅楼开设餐饮服务不需要环评作为营业执照核发的前置条件。该意见对原告提供的该份证据所要求的前置许可进行了否定；根据行政许可法第十五条的规定，地方性法规和省自治区直辖市政府的规章不得设立行政许可的前置条件，故该证据不适用于本案，与本案无关联性；对证据9、10真实性、关联性有异议，无法判断拍摄时间；对证据11真实性、关联性有异议，所涉非本案茶楼；对证据12真实性、关联性有异议，与本案许可行为无关联性；对证据13认为真实性无法确认，与本案无关；对证据14、15真实性无异议，对关联性有异议，原告提起行政复议时主张不明，涉及原五泄碧水源茶楼、原周*经营的赵*茶楼、本案第三人经营的茶楼，被告的回复主要是针对原五泄碧水源茶楼的营业许可，对本案被诉许可并未适用112号文件，该文2014年已不适用，并非被告隐瞒行政过错；对证据16真实性、关联性及证明目的有异议，回复内容与本案许可无关联，五泄碧水源茶楼已注销；对证据17真实性、关联性有异议，发生在被告作出许可行为之后；对证据18真实性、关联性有异议，房屋违规装修与被告的发证行为无关；对证据19真实性、关联性有异议，拍摄时间也不清楚，赵*茶楼实际经营项目与许可审核无关。第三人对原告提交的证据1、4无异议；对证据2有异议，称原告是要合伙经营，后转让给第三人；对证据3无异议，主张实际经营并无灶头；对证据5表示不清楚；对证据6表示是临时放了几天，并非搭建；对证据7表示不懂；对证据8有异议，表示未住人；对证据9表示所晾衣服并非第三人一家的，也有别人的衣服，晚上都收走的；对证据10地板破损状况无异议，但并非第三人造成的；对证据11、12、14、15、16表示不清楚；对证据13真实性无异议，但第三人并无报复的意图和心思；对证据17表示卫生局是来查过，厨房和餐桌是第三人自己使用的，对外并不开放；对证据18真实性无异议；对证据19表示厨房是临时的，两张桌子为了自家6人吃饭用的。（三）本院认为，被告提交的证据1－3于被告行政程序中形成，来源合法，客观真实，与本案事实相关，本院予以采信。原告提交的证据1可以证明被诉注册登记业经行政复议的事实，本院予以采信；证据2真实性本院予以采信；证据3与被告提交的证据1一致，本院予以采信；证据4、5、6、7、9、10、11、16与本案不具关联性，不予采信；证据8被告无异议，本院予以采信；证据12、13、14与本案相关，本院予以采信；证据15真实性本院予以采信；证据17－19形成于被告作出被诉行政行为之后，本院不予采信。

本院查明

经审理查明，杭州市下城区流水北苑XX幢底层非住宅房屋，产权人为杭州东河建设开发公司，2013年11月7日，赵**向其承租其中流水北苑XX－X号部分房屋并签订房屋租赁协议。原告陈*居住的杭州市下城区流水北苑XX幢X单元XXX室位于赵**承租房屋的二楼。2014年1月7日，赵**向被告提交个体工商户开业登记申请书，并提交身份证复印件、个体工商户字号名称预先核准登记通知书、房屋租赁协议及产权证、卫生许可证。经被告审核，于当日作出行政许可，向赵**颁发个体工商户营业执照，注册号：33XXX72，名称：杭州市下城区赵*茶楼，经营者姓名：赵**，组成形式：个人经营，经营场所：杭州市下城区流水北苑XX幢底层X室，经营范围：茶座供应（不含灶头、卫生许可证至2017年12月29日）。

陈*不服该许可，向杭州市下城区人民政府申请行政复议，复议机关于2014年4月9日作出复议决定，维持被告所作许可决定。陈*不服，向本院提起行政诉讼。诉讼过程中，陈*就本案许可的前置卫生许可提起行政复议，本院依法作出裁定终止本案诉讼。复议机关经审理作出复议决定，维持卫生行政部门所作卫生许可。陈*不服，向本院提起行政诉讼，要求撤销卫生许可。案经两级人民法院审理，判决驳回了陈*的撤销请求。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点是第三人申领个体工商户营业执照是否需要环保评价许可作为前置条件。案涉房屋流水北苑XX幢底层房屋设计用途为非住宅，楼上为住宅，第三人承租底层用于开办茶楼。根据《最**法院行政审判庭关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复》，公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆的，不属于环境影响评价法第十六条第三款关于“建设项目环境影响评价分类目录”规定中的“建设项目”。依此逻辑推理，第三人在商住混合的楼堂开办茶楼，其对环境影响的程度更小，无须环保评价许可，环保评价许可不属于个体户营业执照核发的前置条件。原告以环保审查资料缺失为由要求撤销被告核发的案涉个体工商户营业执照，以及提出的赔偿请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告陈*的诉讼请求。

本案受理费人民币50元，由原告陈*负担。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省**民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费人民币50元至浙江省**民法院（开户行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省**民法院；账号：1268。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起七日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年五月十五日