余**与余诗谈一案二审行政判决书

审理经过

上诉人余诗谈、余**因与淳安县姜家镇人民政府城建行政强制及行政赔偿一案，不服淳安县人民法院（2015）杭淳行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

余**、余*连于2014年11月7日向原审法院提起诉讼，请求判决确认淳安县姜家镇人民政府强制拆除余**、余*连位于赤城村儒塘里建筑物的行为违法；判令淳安县姜家镇人民政府赔偿因强制拆除建筑物造成的损失199115.12元。

原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：余诗谈、余**在淳安县姜家镇赤城村自建了沼气房和营业房各1幢，占地面积分别为57.14M2、80.85M2，两处建筑均未依法取得乡村建设规划许可证，其中，营业房的建设曾于2012年7月向本村村委提出临时用地申请，并经村委研究同意，但未获得土地主管部门的批准。2014年5月3日，姜**城村委曾在本村村务公开栏内公示了本村的违法建筑情况，其中包括余诗谈、余**户的该两处建筑。同年7月16日，淳安县姜家镇人民政府会同村干部姜*等人，向余诗谈户发出《强制拆除违法建筑通知书》，认定余诗谈户对违法建筑物未在2014年6月27日前自行整改，根据杭州**委会《关于拆除违法建筑遏制违法建筑行为的决定》第五条的规定，决定于2014年7月21日起实施强制拆除。该通知书上无政府公章，仅有承办人张**、汪*和旁证姜*、余**、余*乙的签名。同年7月21日，前述5人再次来到余诗谈户，将盖有淳安县**民委员会公章、内容与前述通知书相同的《强制拆除违法建筑通知书》留置在余诗谈家中。次日上午，淳安县姜家镇人民政府组织工作人员对涉案的2幢房屋实施了拆除行为。拆除前，余诗谈等搬离了营业房内的物品。同年9月18日，余诗谈要求姜家镇人民政府干部张**在《强制拆除违法建筑通知书》的复印件上加盖了淳安县姜家镇人民政府的印章。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，淳安县姜家镇人民政府对辖区内的违章建筑享有监督检查的法定职责。余诗谈户未经规划和用地审批而占用集体土地建筑沼气房和营业房，属违法建筑行为，理应拆除。淳安县姜家镇人民政府在《强制拆除违法建筑通知书》中认定的违法事实清楚。淳安县姜家镇人民政府在作出该通知书时援引适用于杭州市市区的地方性法规，即杭州**委会《关于拆除违法建筑遏制违法建筑行为的决定》第五条的规定，属适用法律错误；淳安县姜家镇人民政府在作出该通知书前未向余诗谈户告知陈述、申辩权，其行政行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，属违反法定程序，依法应予撤销。淳安县姜家镇人民政府在《强制拆除违法建筑通知书》中虽然告知了限期拆除的期限，履行了催告程序，但在实施强制拆除前未依法履行公告义务，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，属程序违法，因该拆除行为不具有可撤销内容，依法确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”和第九条第二款“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”的规定，公民的合法权益在受到行政侵权时虽有权以诉讼方式提起行政赔偿，但余诗谈户所建沼气房和营业房不是合法权益，不应获得行政赔偿；余诗谈、余*连在法庭审理中自认已搬离了营业房内的物资，且对沼气房内木材、工具等损毁事实不能举证证明，因此，对其主张的行政赔偿不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）项、第七十四条第二款第（一）项、第三十八条第二款、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款之规定，判决：一、撤销淳安县姜家镇人民政府于2014年7月16日对余诗谈户作出的《强制拆除违法建筑通知书》；二、确认淳安县姜家镇人民政府于2014年7月22日对余诗谈户的沼气房和营业房实施的强制拆除行为违法；三、驳回余诗谈、余*连提出的行政赔偿的诉讼请求。案件受理费50元，由淳安县姜家镇人民政府负担。

上诉人诉称

余**、余美连不服原审判决提起上诉称，2014年7月16日，被上诉人工作人员张**、汪某以及赤城村的干部姜*、余**、余*乙来到上诉人家中，称上诉人两栋自建房是违章建筑，要拆除，但没有任何正式文件，在遭到上诉人反对后，径行留下强制拆除违法建筑通知书，通知书上仅有五人签名，无被上诉人公章。五日后，该五人再次来到上诉人处，留下内容一样的强制拆除违法建筑通知书，并于次日上午直接带来挖掘机强制拆除了上诉人的两处房屋。直至房屋拆除，上诉人都没有看到任何被上诉人盖章的文件，未被告知享有的任何权利。2014年9月18日，被上诉人在上诉人持有的强制拆除违法建筑通知书复印件上盖章。强拆过程中，两栋自建房内存放的木材、工具、店面装修都有毁损，造成物质损失、经济损失199115.12元。关于原审赔偿部分的判决，上诉人认为，被拆除的沼气房，包括方料、钢筋、标准砖等；被拆除的营业房，还有玻璃门窗、雨篷、吊顶、吊扇等，正常房屋拆除可以拆除出能二度使用的水泥砖、彩瓦等，这些物品在案涉强拆中均被毁损。上诉人已经尽到了初步的举证责任。正是由于被上诉人违法强拆，违反对财产进行清点、公证、制作现场笔录等法定程序，导致上诉人无法举证，此时举证责任应转移到被上诉人一方。为此，请求撤销原审判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失199115.12元。

被上诉人辩称

被上诉人淳安县姜家镇人民政府答辩称，我府在2014年3月16日就上诉人所在村召开了村民代表会议，3月18日就在全村范围内进行违法建筑的摸底与排查，4月1日对违法建筑户进行了走访、宣讲政策等，之后根据摸底的情况，村委在报经我府之后，向村民公布了违法建筑的调查情况表。因此，上诉人在上诉状上所称的7月16日才知道相关情况与事实不符。同时，根据县里统一制定的文书，向上诉人送达了《限期整改通知书》，这不仅仅针对上诉人一户，所有的违章建筑户都会收到该文书，《限期整改通知书》上明确了相关权利义务，明确了相关救济途径。原审法院在原审判决中对我府认定上诉人两处建筑为违章建筑这一事实予以了认定，上诉人在上诉过程中，没有对该认定提出任何异议，因此被上诉人认为原审法院对违法建筑的认定是实事求是的，根据相关的法律规定，法律只保护合法的权利，对违法的建筑，政府不应当承担相应的赔偿责任。

本院查明

综合各方当事人质证、辩论的情况，本院经审理查明：余诗谈、余**在淳安县姜家镇赤城村自建了沼气房和营业房各1幢，分别始建于2013年和2012年。两处建筑均未取得建房用地审批手续。2014年7月16日，淳安县姜家镇人民政府会同村干部姜*等人，向余诗谈户发出《强制拆除违法建筑通知书》，认定余诗谈户对违法建筑物未在2014年6月27日前自行整改，根据杭州**委会《关于拆除违法建筑遏制违法建筑行为的决定》第五条的规定，决定于2014年7月21日起实施强制拆除。该通知书上无政府公章，仅有承办人张**、汪*和旁证姜*、余**、余*乙的签名。同年7月21日，前述五人再次来到余诗谈户，将盖有淳安县**民委员会公章、内容与前述通知书相同的《强制拆除违法建筑通知书》留置在余诗谈家中。次日上午，淳安县姜家镇人民政府组织工作人员对涉案的2幢房屋实施了拆除行为。拆除前，余诗谈等搬离了营业房内的物品。同年9月18日，余诗谈要求姜家镇人民政府干部张**在《强制拆除违法建筑通知书》的复印件上加盖了淳安县姜家镇人民政府的印章。

本院认为

本院认为，本案中，被上诉人在作出强制拆除违法建筑通知时，未在通知书上加盖被上诉人的公章，该强制拆除违法建筑的法律行为应属无效。被上诉人根据无效的行政行为，对案涉房屋实施拆除，显然违法。

在被诉拆除房屋行为违法的情况下，对于被上诉人是否应当承担赔偿责任的问题，本院认为，上诉人在原审中提交了一份《赤城村儒塘村余诗谈路边商铺房屋、沼气房强拆损失》，其损失可分为两部分：一部分为两房屋的砖瓦、门窗、水泥、钢筋、木料以及相关装修中吊顶、水电等费用；另一部分为两台吊扇的损失。对于第一部分内容，在上诉人的案涉建筑未按照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款履行建房用地审批手续的情况下，其进行违法建设的建材、装修等物品的价值不应予以赔偿；但对于上诉人主张的两台吊扇的损失，其不属于违法建筑建设或装修不可分离的部分，对该部分财物，在拆除时相关主体应予以拆卸并交还财产所有人。本案中被上诉人未作妥善处置并造成该部分财物损失，应当承担相应的赔偿责任。上诉人在损失列表中列明两台吊扇的单价均为220元，但未提交相应的证据予以证明，鉴于被上诉人在实施案涉拆除时的不当导致上述吊扇的价值已无法查明，本院酌定按每台200元计算赔偿。

综合上述意见，被诉行政行为系根据无效的行政行为作出，在其不具有可撤销内容的情况下，应当予以确认违法。根据本案强拆的具体情况，上诉人的部分赔偿请求应予支持。原审法院对当事人未提起诉讼的事项予以裁判，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第二款第（一）项、《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销淳安县人民法院（2015）杭淳行初字第11号行政判决；

二、确认淳安县姜家镇人民政府2014年7月22日拆除余诗谈户沼气房和营业房的行政行为违法；

三、淳安县姜家镇人民政府赔偿余诗谈、余**在拆除余诗谈户营业房时损坏其两台吊扇的赔偿金400元；

四、驳回上诉人余诗谈、余**的其他赔偿请求。

一、二审案件受理费各人民币50元，均由被上诉人淳安县姜家镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日