徐**与固镇县城市管理行政执法局行政强制二审行政判决书

审理经过

原告徐**不服被告固镇县城市管理行政执法局行政强制执行一案，五**民法院于2015年6月19日作出（2015）五行初字第00011号行政判决。固镇县城市管理行政执法局不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人固镇县城市管理行政执法局副局长厉**及委托代理人周*、被上诉人徐**的委托代理人刘**到庭参加诉讼、本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：徐**系固镇县连城镇谷阳村村村民，其房屋位于固镇县城规划区范围内。2012年底，徐**在未取得建设工程规划许可证的情况下，在原一层四间房屋基础上加盖第二、三层砖混结构房屋，在院内建一层砖混结构房屋。2014年6月7日，固镇县城市管理行政执法局作出（固）城管（规划）限决（2014）28号限期拆除决定，并于同日送达给徐**。2014年6月8日，固镇县城市管理行政执法局向徐**送达（固）城管（规划）催（2014）19号履行行政决定催告书，限徐**“2014年6月9日7时前履行行政决定规定的义务。”同时告知徐**：“收到本催告书一日内，前来本机关进行陈述和申辩。逾期不陈述、不申辩的，视为放弃陈述、申辩权利。”同日，向固镇县人民政府报送《关于对固镇县方前路两侧赵**等三户违法建筑实施强制拆除的请示》。同日，固镇县人民政府分管副县长杨*批示：“请行政执法局依法按程序予以助拆”。同日，徐**向固镇县城市管理行政执法局递交了书面陈述、申辩意见。同年6月9日，固镇县城市管理行政执法局作出（固）城管（规划）强决（2014）7号行政强制执行决定，决定载明：“于2014年6月9日8时30分起，将组织对你位于固镇县方前路南侧砖混结构违法建筑物予以强制拆除”，同时发布（固）城管（规划）公（2014）5号行政强制拆除公告，并于同日对徐**违法建筑物实施强制拆除。徐**不服于2014年6月23日向固镇县人民政府申请复议，复议机关于2014年8月6日作出固政复（2014）8号行政复议决定，决定予以维持。

一审法院认为

原审法院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、第三十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《关于同意在固镇县城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》（皖府法（2010）53号）和固政办（2010）138号文件规定，固镇县城市管理行政执法局是固镇县城市管理相对集中行使行政处罚权的管理机关，其对固镇县城规划区范围内的违法建设作出行政强制执行决定是其职责范围。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案被诉行政强制执行决定，应当遵循关于行政强制执行的一般程序规定，包括催告、听取陈述和申辩、作出强制执行决定、送达等规定，还应当遵循强制拆除的特殊程序，包括实施强制拆除须满足当事人在法定期限内既不申请行政复议又不提起诉讼；实施强制拆除前应当进行公告等。本案固镇县城市管理行政执法局作出被诉行政强制执行决定的同日发布行政强制拆除公告，并同日实施强制拆除，违反了上述规定的法定程序，且被诉行政强制执行决定的基础行政行为已被确认违法，由于被诉行政行为已实施完毕，不具有可撤销内容，应予确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）的规定，判决如下：确认被告固镇县城市管理行政执法局于2014年6月9日作出的（固）城管（规划）强决（2014）7号行政强制执行决定违法。案件受理费50元，由被告固镇县城市管理行政执法局负担。

上诉人诉称

上诉人固镇县城市管理行政执法局上诉提出：一、关于行政强制执行决定的基础行为（限期拆除决定）正在上诉，并没有生效，原审依据行政强制执行决定的基础行政行为已被确认违法是不正确的；二、上诉人在实施强制执行前，已经履行了告知、催告等，且被上诉人实际上也进行了陈述、申辩，上诉人并没有违反法定程序；三、《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条规定，当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。因此，原审认为复议或诉讼后才能进行强制拆除的观点是适用法律不当。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，改判维持上诉人的行政强制决定。

被上诉人辩称

被上诉人当庭答辩认为：一、原审法院认定上诉人实施的强制拆除行为违法，判决正确。首先是被上诉人没有职权依据，且在留置送达时不合法；其次县里指示是“助拆”，而实际执行中是强拆；第三土地、房屋属徐**、徐**人所有，但限制拆除决定书、公告只送达了徐**，没有送达给徐**。二、被上诉人土地取得和房屋的建设都是符合规划的，不是违章建设。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人固镇县城市管理行政执法局、被上诉人徐从海在举证期限内向原审法院提供的证据均已随卷移送本院。经审查，当事人对证据的质辩理由与原审一致，原审法院对证据的审核认定符合法律规定。

本院查明

原审查明事实与二审庭审查明事实一致。

另查明：被上诉人徐**与其子徐*其系固镇县连城镇谷阳村村民，其房屋位于固镇县城市规划区范围内。徐**于2010年4月12日取得固镇县人民政府颁发的固集用（2010）第2310300344号集体土地使用权证，该证载明“使用权类型批拨宅基地”、“使用权面积159.3平方M”；其子徐*其于2010年4月12日取得固镇县人民政府颁发的固集用（2010）第2310300343号集体土地使用权证，该证载明“使用权类型批拨宅基地”、“使用权面积157.7平方M”。2012年底，徐**、徐*其在未取得建设工程规划许可证的情况下，在原一层四间房屋基础上加盖第二、三层砖混结构房屋，在院内建一层砖混结构房屋。被上诉人仅向徐**送达了强制执行决定。2014年6月9日，徐**、徐*其房屋均被拆除。

本院认为

本院认为：固镇县城市管理行政执法局是固镇县城市管理相对集中行使行政处罚权的管理机关，其对固镇县城市规划区范围内的违法建设作出行政决定属其职责范围。被上诉人认为上诉人没有职权依据的理由不能采纳。因限制拆除决定这一基础行政行为正在上诉中，上诉人提出原审法院依据该基础行政行为违法从而认为行政强制执行决定违法的理由不能采信的辩解理由成立。本案被诉行政强制执行决定，应当适用《中华人民共和国行政强制法》的规定进行审查，上诉人以本案应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条之规定予以抗辩的理由不能成立。上诉人在实施行政强制执行决定时，未对被上诉人徐从海所有的合法土地上建设违章建筑的具体面积等情况调查、核实明确，且违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定内容。由于被诉行政行为已实施完毕，不具有可撤销内容，原审法院判决确认上诉人于2014年6月9日作出的（固）城管（规划）强决（2014）7号行政强制执行决定违法正确。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。上诉人固镇县城市管理行政执法局上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费50元，由上诉人固镇县城市管理行政执法局负担（已缴纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十八日