丛德滋与文登**有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

丛*滋与文*市金华**公司建设工程纠纷一案，本院于2013年12月2日立案受理后，依法由审判员许*独任审判，公开开庭进行了审理。原告丛*滋及委托代理人田*、被告文*金华**公司的委托代理人李*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告丛*滋诉称，原、被告于2004年7月8日签订了建设工程合同及相应的附属工程，宿舍楼被告给付15.5万元，打院子给付10万元，建厢房给付3万元，余款被告以种种理由拖延拒付和拖延结算。请求被告给付原告尚欠工程款559826.37元，并给付自2004年6月25日起以720000元为基数按每日千分之一计算的违约金。

被告辩称

被告文*市金华**公司辩称，原告无资质承揽工程，双方签订的建筑工程施工合同无效，原告未按照施工操作规范放线施工，致使该宿舍楼建在了规划红线以外，成为违章建筑，不能通过验收。不同意给付原告的工程款及违约金。

被告文*市金华**公司反诉称，要求原告赔偿因宿舍楼未能竣工验收而造成贻误使用的经济损失及拆除费用共计700000元。

针对被告文*市金华**公司的反诉，原告丛*滋辩称，自己是按图纸放线施工的，自己没有过错，不同意该被告的反诉请求。

本院查明

经审理查明，原告丛*滋无建筑施工资质。原告于2004年7月8日与被告签订了工程承包合同，由原告承建被告锦绣**限公司（被告原名称）宿舍楼工程，建筑面积约1418平方米，承包工期自2004年5月25日至2004年11月25日竣工（合同签订时已开始施工），工程总造价720000元，并约定基础工程竣工后预付工程款总造价30%，一层主体工程竣工后预付工程款总造价10%，二层竣工预付工程款总造价30%，在正常情况下，原告按工期要求完工，被告不能按规定期限付款，每拖一天，原告有权按工程总造价1%的比例追加工程总造价。该工程在施工过程中因工程款的给付及其他争执未完成施工，原告在施工过程中，除建宿舍楼以外还根据被告的请求承建了打院子、建厢房等零工活，其中双方认可打院子工程款为161851元、零工费用为4730元。被告自2004年7月至2007年给付原告工程款及部分货物（顶工程款）共价值295690元。

文登经济开发区财政局于2007年10月10日认定被告私自占地1336平方米，建设车间1418平方米，与被告达成协议书要求其交纳地款、城市基础设施配套费等，2007年底前需一次性将地款、基础设施配套费交齐，如不按时交纳，该局将收回该宗土地、地面附着物将限期自行拆除或强制拆除。被告未履行该协议。2013年6月20日被告将公司土地及房产（合法的土地及房产）卖予文登**有限公司。2013年12月5日涉案房产被被告拆除。

本院认为

本案在审理过程中，原、被告双方对宿舍楼已完工工程及厢房工程造价发生争议，经本院委托山东恒**限公司出具鉴定意见：（一）造价（无资质）为557，135.69元。其中：1.楼已完工土建工程造价为：500，927.52元；2.楼已完工安装工程造价为：1，716.94元；3.厢房工程造价为：54，491.23元。（二）工程总造价（有资质）为595，990.81元。其中：1.宿舍楼已完工土建工程造价为：535，809.99元；2.宿舍楼已完工安装工程造价为：1，907.74元；3.厢房工程造价为：58，273.08元。原告主张双方在施工的签证中有约定按有资质计算造价。被告主张合同因原告无建筑资质而无效，应按无资质施工计算造价。原告花鉴定费27000元。

被告申请对宿舍楼贻误使用的损失费（2005年1月1日至2013年12月5日，原告对该起算日无异议）及拆除费的价值进行鉴定。经本院委托威海迪**限公司出具鉴定报告：1.涉案宿舍楼贻误使用的损失鉴定价值为459，500.00元。2.宿舍楼2014年拆除费鉴定结论：拆除时可回收旧料的收入与相关费用相抵顶后不再产生费用。被告花鉴定费8000元。

原告主张是由于被告未按合同约定给付工程款致使过程未完工。被告辩称给付原告的工程款未分清是哪项工程的款项且系已按合同约定给付了原告工程款。原告对其主张没有提供确凿的证据证实。

另查，涉案工程建设时未取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证等证件。

上述事实由双方当事人陈述、山东恒**限公司出具的鲁恒达鉴字（2014）4号鉴定结论书、威*安资评报字（2014）第49号鉴定报告书、文登经济开发区财政局出具的证明等证据证实。

本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，建设方应给付工程价款。本案原告无建筑施工企业资质，原、被告2004年7月8日签订了工程承包合同及相关签证没有法律效力，原告请求参照合同约定支付价款及给付违约金，本院不予支持，应按无资质确定工程造价。

依据《城市规划法》、《建筑法》的规定，被告作为建设方在有关建设工程证件的取得方面居于先导和起基础性的作用，即被告应取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等证件后，才能确定施工方进行建设，但涉案工程建设时未取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证等证件，同时，原告施工时被告应申请有关政府规划部门进行放线，但本案被告没有申请，在此情况下，原告自作主张自行放线，使所建工程建在规划线以外，致该宿舍楼成为一个违章建筑，不能竣工验收合格，被告无法正常使用。对该建设施工合同的订立及在规划线以外施工，原、被告均有责任，但被告是在没有取得相关证件，也没向有关部门申请放线的情况下允许原告施工的，被告的责任较大，应承担主要的责任（70%），原告自行放线，违背有关规定，应负次要的责任（30%）。对工程造价所花鉴定费，原、被告分别负担30%、70%。

被告应给付原告宿舍楼已完工工程（按无资质确定）70%的工程款。被告请求全部由原告赔偿宿舍楼贻误使用的损失费，本院亦不予支持，原告应承担30%的赔偿责任。原、被告双方认可打院子工程款为161851元、零工费用为4730元，厢房工程造价经评估为54，491.23元，本院对此予以确认。

原告主张系由于被告未按约定给付工程款使工程未及时完工，证据不足，本院不予认定，（即使该工程按期完工，也由于无法验收合格，同样产生被告无法正常使用的后果。即工程款的如何给付，不影响该后果的产生）。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告文*市金华**公司给付原告丛*滋打院子工程款161851元，零工费用4730元，厢房工程造价54491.23元，宿舍楼已完工工程502644.46元的70%即351851.12元，鉴定费27000元的70%即18900元，以上共计591823.35元，已付295690元，尚欠296133.35元；

二、原告（反诉被告）丛德滋赔偿被告（反诉原告）文登**有限公司宿舍楼贻误使用的价值459，500.00元的30%即137850元、鉴定费8000元的30%即2400元，以上共计140250元；

三、驳回原告（反诉被告）丛德滋及被告（反诉原告）文登**有限公司的其他诉讼请求。

以上一、二项兑除，被告文*市金华**公司给付原告丛德滋工程款155883.35元，于本判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4642元，由原告负担1772元，由被告负担2870元；反诉费5450元，由原告负担1552元，被告负担3898元；保全费3020元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月二十五日