王*与五河县头铺镇人民政府行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人（原审被告）五河县头铺镇人民政府因被上诉人（原审原告）王*诉上诉人（原审被告）五河县头铺镇人民政府行政处罚一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2015）龙行重初字第00001号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人五河县头铺镇人民政府的委托代理人潘朝阳，被上诉人王*到庭参加诉讼。上诉人五河县头铺镇人民政府的法定代表人朱爱未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审根据被告的举证并经庭审质证认定：原告王**五河县头铺镇花木王村村民。五河县头铺镇花木王村2005年已纳入五河县头铺镇总体规划。2014年1月8日，被告五河县头铺镇人民政府决定对王*违法建设予以立案，并于同日制作了对王*房屋的现场勘查笔录及现场勘查示意图，询问调查笔录和行政处罚事先告知书。1月17日，被告向王*下达了《五河县头铺镇行政执法行政处罚决定书》编号：五头管（规划）罚（2014）TP1001号，认定2011年5月以后，原告王*在五河县头铺镇花木王村未经规划部门审批许可，擅自建房砖混结构340.60平方米，简易结构34.00平方米。该建筑没有经过县城乡规划局规划，并经县城乡规划局出具的函，载明为违法建筑。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条等规定，决定给予原告责令其三日内自行拆除上述违法建筑，逾期将依法予以拆除的行政处罚。原告不服向五河县人民政府提出行政复议，要求撤销该决定。2014年6月13日，五河县人民政府作出行政复议决定，予以维持。县城乡规划局出具的函已被法院撤销。

一审法院认为

原审判决认为：被告作为乡级人民政府，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，其负有管理本辖区内有关规划及违法建筑的职责。《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。被告作出《行政处罚决定书》实施行政处罚行为，属超越职权。此外，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定的其中有关责令停止建设、限期改正及可以拆除等，属于法律规定的行政强制内容，不是行政处罚。而被告却依照《政处罚法》的相关规定，作出了五头管（规划）罚（2014）TP1001号，《五河县头铺镇行政执法行政处罚决定书》系属于适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决撤销被告五河县头铺镇人民政府于2014年1月17日作出的五头管（规划）罚（2014）TP1001号《五河县头铺镇行政执法行政处罚决定书》。

上诉人诉称

五河县头铺镇人民政府上诉称：一、原审法院认定事实及适用法律错误。原审法院以《中华人民共和国行政处罚法》第二十条为由认定上诉人实施的行政处罚行为属超越职权，这一认定是错误的。该条规定：行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。后颁布实施的《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条明确规定了对乡村规划区内未取得建设规划许可证进行建设，限期改正、不改正可以拆除的行政处罚主体是乡镇人民政府，原审法院曲解法律，认为上诉人超越职权，让人难以理解。二、原审法院认定上诉人作出的责令限期改正、逾期不改正予以拆除的行为是行政强制措施，而不是行政处罚行为。该认定是错误的，上诉人的这一行为属于行政处罚行为。《中华人民共和国行政处罚法》第八条第七项、《中华人民共和国土地管理法》第八十三条明确规定限期拆除行为是行政处罚，而不是行政强制措施。也不属于《中华人民共和国行政强制法》第九条、第十条规定的行政强制措施的种类及该法第二条的规定。上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定作出的被诉行政行为是其职权所在，原审法院认定上诉人作出的责令限期改正、逾期不改正予以拆除的行为，是行政强制措施，而不是行政处罚行为不当，且行政处罚程序比行政强制措施程序要求严格得多。综上，原审法院认定事实、适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，并依法改判维持上诉人作出的五头管（规划）罚（2014）TP1001号《五河县头铺镇行政执法行政处罚决定书》。

被上诉人辩称

王*答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。

五河县头铺镇人民政府向一审法院提供的证据、依据有：

王*房屋的现场勘验检查笔录、勘测示意图、现场照片，证明王*违法建筑的面积、方位等。

调查笔录，证明王*承认其建房没有办理城乡建设规划许可。

五河县城乡规划局的函，证明王*的房屋属违法建筑。

花木王村规划图，证明该村属于五河县头铺镇。

立案审批表、行政处罚事先告知书、送达回证，证明行政处罚履行的程序。

行政处罚决定书及送达回证，证明被告作出了行政处罚及予以了送达。

7、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条作为作出行政行为的法律依据。

王*向一审法院提供的证据有：

1、关于王*反映问题的初核报告、五河县规划局的函、勘验笔录、立案审批表、（2015）蚌终字第00001号行政判决书，证明被诉行为是依据县规划局的函作出的，现该函已被法院撤销。

2、（2015）蚌终字第00003号行政判决书、（2014）00002号-03号庭审笔录，证明被告没有对其房屋做调查，房屋的所属和房屋实际面积都没查清。

3、《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款，证明被告作出的行政处罚决定超越职权，适用法律错误。

以上证据材料均随案移送本院。经审查，除本院对上诉人提交的证据4的证明目的及原审法院对该证据的认证无异议不予认可外，其他证据同原审。

本院查明

本院查明，五河县头铺镇花木王村于2012年已纳入五河县规划区，对原审认定的其他事实同原审。

本院认为

本院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政处罚的种类必须由法律和行政法规设定。现行法律和行政法规并未将乡镇人民政府作出限期拆除违法建设的行为设定为行政处罚，因此，上诉人认为其作出被诉行政行为属于行政处罚的主张，缺乏法律依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令……，限期拆除，……。本案中，被上诉人所在的花木王村于2012年已纳入五河县规划区，依据上述规定，上诉人作出被诉行政行为属于超越法定职权，鉴于被诉行政行为已被实际执行，不具有可撤销的内容，应依法确认被诉行政行为违法。故上诉人的上诉理由及请求不能成立，本院依法不予支持。原审判决部分事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第二款第（一）项、第七十条第（四）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

确认上诉人五河县头铺镇人民政府于2014年1月17日作出五头管（规划）罚（2014）TP1001号《五河县头铺镇行政执法行政处罚决定书》违法。

案件受理费50元，由被上诉人五河县头铺镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十一日