余姚**有限公司与绍兴市上虞区城市管理行政执法局一审行政判决书

审理经过

原告余姚**有限公司因要求确认被告绍兴市上虞区城市管理行政执法局于2014年10月强制拆除行政行为违法，于2015年4月30日向本院提起行政诉讼，同时原告一并提起行政赔偿诉讼。本院于2015年4月30日立案后，于2015年5月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭审理了本案。原告余姚**有限公司委托代理人胡**，被告绍兴市上虞区城市管理行政执法局分管副局长连**及委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告绍兴市上虞区城市管理行政执法局于2014年10月对位于杭甬高速右侧252K＋440M处的单立柱两面高炮户外广告牌进行了强制拆除。原告余姚**有限公司诉称，2006年3月8日，原告与驿亭**民委员会签订租期为50年的《土地租赁协议》，并且一次性支付50年租金。2006年3月21日经驿亭镇人民政府、上虞**管理局等部门合法审批，在杭甬高速右侧252K＋440M处设置户外广告牌一块，该广告牌尺寸为25米高、版面长18米、宽6米，面积216平方米，造价为168，771元。2014年10月，被告在未作出行政处罚决定书、未经行政强制程序、且在原告不知情的情况下，对属于原告所有的上述广告牌强行违法拆除。被告的行为损害了原告合法权益，造成原告重大经济损失。原告认为被告作为行政机关应当严格依照法定程序执法，但被告的行政强拆行为未依法进行，严重违法，造成原告重大经济损失，应当作出行政赔偿。故原告依法提起行政诉讼，请求：一、要求确认被告擅自拆除原告位于绍兴市上虞区驿亭镇五夫村杭甬高速右侧252K＋440M处的广告牌行为违法；二、要求被告赔偿原告经济损失人民币168，771元。

原告诉称

原告在举证期限内向本院提交了以下证据：1、土地租用协议一份，证明原告租赁场地发布广告的事实；该土地属于乡村集体所有、并非国有土地的事实。2、上虞市村合作经济组织收款统一票据一份，证明原告支付租金的事实。3、两面高炮建造价格清单一份，证明一个高炮广告牌的建造价格。4、申请报告一份，证明该广告牌在2006年经过村委、驿亭镇人民政府审批同意的事实。5、户外广告登记证一份，证明广告牌广告内容的发布经过上虞**管理局审批的事实。6、绍虞行执责改通字（2014）第013号《责令限期拆除通知书》一份，证明被告违法要求限期拆除涉案广告牌的事实。证据1—6还共同证明原告所有的广告牌在2006年依照法律规定系合法设置，被告无权拆除原告合法的物权且被告存在多项违法行为，应当按照国家赔偿法的规定进行赔偿。

被告辩称

被告绍兴市上虞区城市管理行政执法局辩称，一、被告对原告在城乡规划区域内未经规划审批许可，认定违法建设行为的事实清楚、证据确凿。2014年绍兴市上虞区人民政府根据浙**委、省政府关于《浙江省“四边三化”行动方案》的要求以及浙江省交通厅全省公路边“三化”和“三改一拆”的要求和绍兴市人民政府关于在全市范围内的公路沿线广告整治百日攻坚行动的要求成立了绍兴市上虞区高速公路沿线广告设施整治工作领导小组，并于2014年9月19日在全区范围内发出“关于开展全区高速公路沿线广告设施集中整治的通告”，要求广告设置人在2014年10月9日前自行拆除高架广告牌。被告根据浙江省各级人民政府对于高速公路沿线广告设施整治的要求，对被告管辖的城镇规划区内的高速公路两旁的广告牌进行巡查、整治。被告发现原告擅自设置在杭甬高速右侧252K＋440M处的广告牌未经规划许可和广告设置审批，属于违法构筑物和整治范围，应当拆除，上述事实有证明、户外广告登记证、广告设置申请表等证据证实。二、被告对原告违反城市规划、违法建设的行为按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出行政处罚决定适用法律正确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构建物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县级人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。原告未取得建设工程规划许可证且擅自建设广告牌的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，被告依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定限期拆除违法构筑物的决定符合法律规定。三、被告作出行政处罚、强制拆除违法构筑物程序合法。第一，原告擅自建设的高架广告的位置驿亭镇五夫村属于驿亭镇的行政区划，属于镇行政区划范围，被告有权对违法建筑进行拆除。第二，绍兴市上虞区高速公路沿线广告设施整治工作领导小组于2014年9月19日向全社会发出了“关于开展全区高速公路沿线广告设施集中整治的通告”，明确了整治的范围，并要求广告设置人自行拆除。鉴于本次拆违属于专项集中整治，所以催告采取了集中催告的方式。同时被告也向原告发出了限期拆除通知要求原告限期自行拆除，逾期的则将进行强制拆除。此外被告还制作了行政强制拆除公告。第三，被告均是根据省委省政府、绍兴市政府及上虞区政府的要求进行集中整治的，强制拆除的期限也是根据本级政府及上级政府的文件要求确定的。原告可以及时履行救济，原告在明知强制拆除期限的情况下，不在最后拆除期限内进行陈述和申辩，也不进行复议，视为对自己权利的放弃。四、原告无权主张经济损失。由于原告的广告牌架是违法构筑物，不存在合法的价值，根据《国家赔偿法》第二条规定，行政相对人的合法权益受到损害的，行政相对人可以申请国家赔偿。本案中原告的广告牌是违法构筑物，不存在合法权益，原告的非法权利无权主张国家赔偿。综上，被告对原告作出的行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，不存在违法事由，也不存在申请国家赔偿的事由，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告绍兴市上虞区城市管理行政执法局在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：第一组证据证明被告限期拆除决定认定事实清楚、证据确凿：1、2014年9月26日上虞区驿亭镇人民政府证明一份，证明原告设立的广告牌属于驿亭镇规划区范围内及未经规划审批的事实。2、户外广告登记证复印件一份，证明拆除的广告牌属于行政相对人原告，登记证有效期限为2006年3月22日至2008年3月7日，现已经失效的事实。3、驿亭镇总体规划图一份，证明原告设置的广告牌在驿亭镇规划区域内的事实。第二组证据证明被告行政处罚程序合法。4、关于开展全区高速公路沿线广告设施集中整治的通告（2014年9月19日在上**报公告）一份，证明通告是被告进行强制执行的依据。5、绍虞行执责改通字（2014）第013号责令限期拆除通知书一份，证明被告依照行政强制法对原告进行通知、催告的事实。6、行政强制拆除公告一份，证明被告履行强制拆除公告程序。7、文书送达回证一份，证明被告已向原告送达了相应的法律文书。第三组证据证明被告适用的法律依据。8、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十条、第六十八条。9、《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十条。10、中共浙江省委办公厅浙江省人民政府办公厅关于印发《浙江省“四边三化”行动方案》的通知｛浙委办（2012）87号｝。11、《关于全省国省道公路边“三化”和“三改一拆”攻坚年活动的通知》｛浙交（2014）77号｝。12、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处罚实施意见》第二条、第四条。13、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条。14、《绍兴市上虞区高速公路沿线广告设施整治工作领导小组关于印发上虞区高速公路沿线广告设施专项整治工作方案的通知》｛虞*广治组（2014）1号｝。15、《**务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》｛国*（2002）17号｝。16、《浙江省人民政府关于上虞市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》｛浙政函（2006）69号｝。

经庭审质证，被告提供的证据1，原告质证认为对其真实性无异议，但证明内容错误，加盖的公章为上虞区驿亭镇人民政府，原告设置的广告牌时间为2006年，审批机关是上虞市驿亭镇人民政府，系不同的主体，且原告有证据证明2006年上虞市驿亭镇人民政府审批同意涉案的广告牌。被告提供的证据2，原告无异议，但认为仅是工商行政管理部门对广告设置位置、广告发布时间的反映，无权对广告设施的年限进行设置。被告提供的证据3，原告质证认为该份证据没有时间内容，不清楚是何时发布的，且与本案无关，对其中广告牌设置在驿亭镇区域范围内无异议。被告提供的证据4，原告质证认为系复印件，未加盖公章，对真实性不予认可，且该工作领导小组只是内设机构，其发布的文件均系内部指导，不属于法律规范，在法律上均无效。被告提供的证据5，原告无异议，但认为原告起诉的是被告是否具有强制拆除的权力、涉案标的物是否违反了城乡规划法的规定，该份证据未予体现。被告提供的证据6—7，原告质证认为本案的广告牌设置于2006年4月，而城乡规划法于2008年1月生效，在法律尚未出台前广告牌已经存在，应当参照法不溯及既往的原则进行处理。被告提供的证据8—9，原告对法律本身规定无异议，但认为被告适用错误，从城乡规划法规定看涉案广告设施在村镇规划范围内，当时由镇人民政府审批，是法律允许的；另认为被告适用城乡规划法遗漏了第六十四条的规定，即应当要求原告进行改正，不能改正的限期拆除，被告并没有给予原告此改正机会；被告在行政强制执行时没有按照行政强制法第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定进行，故被告无权进行强制拆除。被告提供的证据10—12、证据14，原告质证认为均不是法律法规，系内部文件通知或上级部门的工作指导且上级部门均要求下级部门依法行政、依法拆除，故上述证据不能作为被告行政执法的依据。被告提供的证据13，原告质证认为该证据系规章，规定了行政强拆的主体是人民政府，并非具体的行政机关，与行政强制法、城乡规划法的规定相统一，被告无权实施行政强制行为。被告提供的证据15—16，原告对决定本身无异议，但认为上述规定给予被告的是行政处罚权，并非行政强制执行权。

原告提供的证据6，被告无异议。原告提供的证据1—2，被告对其真实性均无异议，对关联性有异议，认为协议及收据只能证明原告在2006年取得了广告牌所在位置的土地使用权，而户外广告占有的是公共空间，属于构筑物，属于需要规划审批的范围，不能证明该构筑物已经规划审批。原告提供的证据3，被告对其真实性有异议，系原告单方制作，且系预算；对关联性无异议，合法的建筑物才能享有法律意义上的物权，违法的构筑物不享有相应的权利，不应当进行赔偿。原告提供的证据4，被告对其真实性无异议，对合法性有异议，根据1995年颁布的广告法，户外广告的审批需要多个部门的审批同意，其中的城市建设就包括了规划，即使驿亭镇人民政府同意，也不能代表系规划审批同意；对关联性也有异议，认为涉案广告牌不在规划审批有效期限内的建筑系违法建筑。原告提供的证据5，被告对其真实性无异议，但认为不能证明该广告牌已经经过规划审批，且登记证已经超过许可期限。

本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1系上虞区驿亭镇人民政府（原上虞市驿亭镇人民政府）于2014年9月26日出具的关于原告设置的户外广告牌属于驿亭镇规划区范围内且没有办理规划审批手续的内容，本院对其真实性予以认定。被告提供的证据2系原上虞**管理局于2006年3月22日向原告颁发的户外广告登记证，有效期自2006年3月22日至2008年3月7日止，与原告向本院提交的“户外广告登记证”内容一致，本院对其真实性予以认定。被告提供的证据3系上虞市驿亭镇总体规划——远期土地利用规划图（2009—2020），且原告对涉案广告牌位于驿亭镇区域范围内这一事实无异议，本院对该份证据的真实性予以认定。被告提供的证据4系绍兴市上虞区高速公路沿线广告设施整治工作领导小组办公室于2014年9月19日发布的关于开展全区高速公路沿线广告设施集中整治的通告，因该份证据无署名机构的印章且被告未提供同日在上虞日报上公告的相关证据以及以被告名义进行公告的证据，故本院对该份证据不予认定。被告提供的证据5系被告于2014年9月22日向原告作出的责令限期拆除通知，原告庭审中明确已经收到该通知，本院对其真实性予以认定。被告提供的证据6系被告于2014年10月10日行政强制拆除公告，本院对其真实性予以认定。被告提供的证据7系被告送达责令限期拆除通知书回执，本院对其真实性予以认定。被告提供的证据8—16系被告提交的作出行政强制拆除的法律及规范性依据，其中证据13《浙江省违法建筑处置规定》系地方性法规，本院对证据8—16的真实性予以认定。

原告提供的证据1—2系原告与驿亭**委员会于2006年3月8日签订的土地租用协议及原告支付租金的凭证，本院对该二份证据的真实性予以认定。原告提供的证据3系原告提供的涉案两面广告牌的价值清单合计人民币168，771元，因该证据系原告单方提出的价值金额，未经过相关鉴定机构进行评估鉴定，本院对其证明目的不予认定。原告提供的证据4系原告于2006年3月21日向原上虞市驿亭镇人民政府申请租用驿亭镇五夫村七里江土地进行广告制作批准事项，有驿亭**民委员会及上虞市驿亭镇人民政府印章确认，本院对该份证据的真实性予以认定。原告提供的证据5与被告提供的证据2一致，本院对其真实性予以认定。原告提供的证据6与被告提供的证据5一致，本院对其真实性予以认定。

本院查明

经审理查明，2006年3月8日，原告余姚**有限公司与上虞市**民委员会签订《土地租用协议》，租用五**委员会土地用于设置广告牌，地点为五夫村七里江西首、南、北，本案广告牌位于杭甬高速右侧252K＋440M处。2006年3月22日，上虞**管理局向原告颁发了（2006）户外广告登字第3号《户外广告登记证》，类别为经营性户外广告、有效期自2006年3月22日至2008年3月7日止、发布地点为上虞市驿亭镇五夫村七里江西首两座、规格为6m18m双面。后原告在杭甬高速右侧252K＋440M处设置单立柱两面高炮户外广告牌一座。2014年9月23日，被告绍兴市上虞区城市管理行政执法局对原告作出绍虞行执责改通字（2014）第013号《责令限期拆除通知书》，认定原告在杭甬高速右侧252K＋440M处设置单立柱两面高炮户外广告牌未经批准，依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》有关规定，责令原告于2014年10月9日前自行拆除上述广告牌；逾期不拆除的被告将依法组织强制拆除。被告于同日将上述《责令限期拆除通知书》采取留置送达方式送达原告。2014年10月10日，被告依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定作出《行政强制拆除公告》。因原告未自行拆除，被告拆除了原告的涉案广告牌。原告不服上述强制拆除行为，遂提起行政诉讼。

另查明，被告在强制拆除涉案广告牌前未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限、未作出行政强制执行决定、未进行有效催告程序，强制拆除过程中未制作现场执行笔录、亦未通知原告到场。被告在庭审中明确：依照绍兴市上虞区人民政府的文件，在规定期限内自行拆除的广告牌归广告牌所有人持有；强制拆除的，由属地乡镇人民政府进行处理，本案原告单位未自行拆除，故由绍兴市上虞区驿亭镇人民政府进行处理，拆下的广告牌牌体未返还给原告。被告提供情况说明涉案违法设置广告牌残值共计人民币12，000元整。还查明，2013年10月31日，浙江省人民政府《关于调整绍兴市部分行政区划通知》（浙政发（2013）52号）明确了《**务院关于同意浙江省调整绍兴市部分行政区划的批复》（国函（2013）112号）关于“撤销上虞市设立绍兴市上虞区”的内容。

本院认为

本院认为，首先，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。本案中，被告绍兴市上虞区城市管理行政执法局作为相对集中行使行政处罚权的机构，负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实施了强制拆除的行为，被告绍兴市上虞区城市管理行政执法局具有相应的法定职权，被告主体适格。

其次，合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定程序或正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告拆除涉案广告牌前，未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限，亦未作出行政强制执行决定，未履行有效的催告程序，即实施了强制拆除行为，违反法律规定。鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法，理由成立，本院予以支持。

再次，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿。第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”根据原告庭审中的陈述和提供的证据材料，原告主张的168，771元的经济损失为合法财产受到损害造成的直接经济损失，故原告应对广告牌设置的合法性提供证据。1996年12月8日起施行的《户外广告登记管理规定》第三条规定“县以上人民政府工商行政管理局是户外广告的登记管理机关。”第四条规定“未经工商行政管理机关登记，任何单位不得发布户外广告。”修改后的《户外广告登记管理规定》（国**总局令第25号，2006年7月1日起施行）第三条规定“户外广告发布单位发布户外广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请登记，接受工商行政管理机关的监督管理。法律、法规和规章规定在登记前需经有关部门审批的，应当首先履行相关审批手续。”第四条第一款规定“户外广告由发布地县级以上工商行政管理机关登记管理。”第五款规定“地级以上市（含直辖市）工商行政管理机关对辖区内的户外广告，认为有必要直接登记管理的，可以直接登记管理。”第五条规定“发布下列广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》：（一）利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告；……”，据此，设置户外广告需向工商行政管理部门申请登记，领取《户外广告登记证》后方能合法设置，本案中原告所属的广告牌《户外广告登记证》已于2008年3月7日到期，现已失效。因此原告仅以设置的广告牌预算清单现时市场价值168，771元为依据，来主张赔偿，无事实和法律依据，本院不予支持。但涉案广告牌的制作材料属原告的合法财产，被告应将拆除下的广告牌归还给原告，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”第三十六条第（四）项规定“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。现被拆下的广告牌部分已灭失，依法应由被告给付相应的赔偿金，本院参考原告提供的证据3及被告提供的情况说明，酌情确定灭失的广告牌残值价值为人民币12，000元。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最**法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：

裁判结果

一、确认被告绍兴市上虞区城市管理行政执法局于2014年10月拆除原告余姚**有限公司设置的位于杭甬高速右侧252K＋440M处的单立柱两面高炮户外广告牌行为违法。

二、被告绍兴市上虞区城市管理行政执法局对原告余姚**有限公司就拆除后的广告牌灭失部分承担赔偿责任，赔偿金人民币12，000元，该笔款项于本判决生效之日起十五日内付清；

三、驳回原告余姚**有限公司的其他诉讼请求。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院【在递交上诉状之日起七日内，先预交上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：0913-9008，开户行：绍**行营业部。邮编312000，逾期不缴，按自动撤回上诉处理】。

裁判日期

二〇一五年七月二十日