衢州市**限公司与中国东**杭州办事处一案一审行政裁定书

审理经过

原告中国东**杭州办事处(以下简称：东方**州办事处)不服被告衢州市住房和城乡建设局（以下简称：衢州市住建局）及第三人衢州市**限公司（以下简称：衢**公司）房屋行政登记一案，于2015年8月26日向本院提起诉讼，本院同日立案受理后，于8月28日向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭进行了审理。原告东方**州办事处法定代表人未到庭参加诉讼，也无经特别授权的代理人出庭，由一般授权委托代理人范**出庭诉讼，被告衢州市住建局出庭的行政机关负责人钱志*及委托代理人卢**，第三人衢**公司的委托代理人汪钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告东**州办事处起诉称：2013年5月，东兴**限公司作为委托人，北京**限公司复兴支行为受托人，衢**公司作为借款人签订编号为2013年委贷字第012号的《委托贷款协议》，约定：东兴**限公司委托北京**限公司复兴支行，向衢**公司发放委托贷款5000万元；借款用途为鑫泰城市之星项目的开发建设；借款期限9个月，自2013年5月29日起至2014年2月28日止；借款年利率7.5%，且为固定利率；按季付息，付息日为放款日后每满三个月的对日；如借款人未能按约定偿还贷款本息，则就其所拖欠的款项按合同利率上浮50%计收逾期罚息。

2013年5月20日，衢**公司和北京**限公司复兴支行签订一份《抵押合同》，约定：衢**公司将其名下的座落于衢州市府东街西侧、荷一路南侧的18395平方米建设用地使用权（土地使用权证号为衢州国用2011第1-0082038号）抵押给北京**限公司复兴支行，作为《委托贷款协议》项下的担保；担保范围为主合同项下的全部债权，包括主债权本金（最高限额为人民币5000万元）以及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用等。2013年5月21日，双方到衢州市国土资源局办理了抵押登记手续，领取了土地他项权利证明书（证书编号衢州市他项2013第1-0101979号）。

2013年5月29日，北京**限公司复兴支行向衢**公司发放了贷款5000万元。2013年10月8日，被告向衢**公司颁发衢售许字（2013）第39号商品房预售证，批准衢**公司销售城市之星3#楼房产。后衢**公司将城市之星3#房产出卖，并办理了预告登记。

2014年2月28日，原告与北京**限公司复兴支行签订了《债权转让协议》，受让了《委托贷款协议》项下债权及全部从权利，成为衢**公司的债权人。

原告认为，被告在衢**公司已将土地抵押给北京**限公司复兴支行并办理了他项权证的情况下，未经抵押权人北京**限公司复兴支行的同意，向衢**公司颁发衢售许字（2013）第39号商品房预售证，允许其预售已抵押土地上的房屋，其行为实质上是处分了抵押的土地使用权，导致原告的债权因丧失抵押权无法实现，侵害了原告的债权权益。故起诉，要求确认被告于2013年10月8日向第三人衢**公司颁发衢售许字（2013）第39号《商品房预售证》的行政行为违法。

为证明上述主张，原告起诉时向法院提供以下证据材料：

1、原告的组织机构代码证，营业执照，金融许可证，证明原告的身份情况。

2、委托贷款协议，证明委托贷款事实及本金、利率、罚息、期限等具体约定内容。2013年5月东兴**限公司委托北京**限公司复兴支行向第三人发放贷款的约定情况。

3、抵押合同、他项权证明书（编号衢市他项2013第1-0101979号）、衢州市国土资源局说明，证明衢**公司提供土地使用权抵押担保，以及原北京**限公司复兴支行对抵押的使用权享有优先受偿权的事实。

4、北**行信汇凭证、特种转账贷方传票，证明委托人东兴**限公司、受托人北**行股份有限公司复兴支行按约向衢**公司发放5000万元委托贷款的事实。

5、债权转让协议（原件在原告诉衢州市国土资源局的行政案件中）、北**行支付系统凭证，证明东**州办事处从北**行股份有限公司复兴支行受让涉案债权而成为新的债权人的事实。

6、商品房预售证（衢售许字2013第39号）及房屋买卖情况，证明被告向衢**公司颁发商品房预售证及房屋已实际出售并备案登记的事实。

被告辩称

被告衢州市住建局答辩称：

一、被告颁发衢售许字（2013）第39号《商品房预售证》的行政行为符合法律规定，应当予以维持。

《城市商品房预售管理办法》第五条规定，“商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”

第三人根据《城市商品房预售管理办法》第七条和衢建建【2010】64号《衢州市建设局关于进一步加强市区房地产市场监管和完善商品住房预售制度的通知》附件中关于《商品住房预售申请材料目录》的要求，向被告提供了申请商品房预售证的全部材料。被告根据第三人提供的申请材料，按照法定程序进行了审查与许可。

据此，被告认为，颁发衢售许字（2013）第39号《商品房预售证》的行政行为事实清楚，程序合法，符合法律规定，应当依法予以维持。

二、原告主体资格不适格。

其一，原告混淆了许可行为与处分行为的区别。被告给第三人颁发《商品房预售许可证》，仅仅是在第三人所开发的商品房符合法定预售条件，依法允许其进行销售，并不是实际销售，因而也不是处置行为，不涉及抵押权人的实际权益，因而，原告与被告颁发许可证的行为不具有利害关系，原告主体不适格。

其次，原告不是其主张的土地的抵押权人，无权依据法律关系主张权利，同样不符合原告主体资格。根据原告提供的抵押合同显示，涉案土地的抵押权人是北京**限公司复兴支行，虽然原告和北京**限公司复兴支行签订了债权转让协议，受让了债权，但并没有签订抵押权转让协议，更没有依法对抵押权变更办理登记手续，由此可以证明，原告不是本案所涉国有土地使用权的合法抵押权人，不符合原告主体资格。

三、原告的起诉已经超过了诉讼时效。

2014年2月28日，原告与北京**限公司复兴支行签订了《债权转让协议》，成为了衢州鑫**有限公司的债权人。

2014年6月23日，衢州**民法院根据衢**公司的申请裁定受理衢**公司破产清算一案，并于同日指定浙江**事务所和衢州中**所有限公司联合担任衢**公司管理人。衢**公司的债权人应自2014年8月31日前，向衢**公司管理人申报债权。第一次债权人会议于2014年9月12日上午9时整在衢州**民法院第一审判庭召开。

原告根据第三人的要求已经向第三人申报债权并行使了相应的债权人权利，则原告至少在2014年9月12日前知道或者应当知道涉诉具体行政行为和抵押权相关事宜的情况。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条之规定，被告认为原告的起诉已经超过了法定的诉讼时效。

综上所述，被告认为其颁发衢售许字（2013）第39号《商品房预售证》的行政行为事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告不具有行政诉讼的原告主体资格，且其起诉已经超过了法定的诉讼时效。请求驳回原告的诉讼请求或裁定驳回原告的起诉。

被告在法定期间向法庭提交了以下证据：

一、被告实施许可行为时，申请人提交的材料及程序证据：

1、《商品住房预售许可申请表》；2、房地产开发企业《营业执照》及资质证书；3、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；4、工程投资证明；5、工程施工合同及施工进度表；6、商品预售方案及备案登记表；7、商品房预售现场勘查情况表、住房建筑面积预测表；8、划拨土地文件及出让金付款凭证；9、物业专项维修资金存入通知单及物业管理用房确认情况联系单；10、物业管理合同、章程、物业企业营业执照，证明衢**公司在向被告申请预售许可时，提供的有效且符合预售许可的材料，被告衢**建局颁发的预售许可符合法律规定。

二、法律及规范性文件

1、《城市商品房预售管理办法》第5条的规定；2、衢建建（2010）64号《衢州市建设局关于加强市区房地产市场监管和完善商品住房预售制度的通知》，证明衢州市住建局作出商品房预售许可的行政法律依据以及需要申请人提供的材料清单和土地的抵押没有关联，只要符合《城市商品房预售管理办法》第5条的规定即可。原告主张设置了抵押，即不能办理颁发许可的主张不能成立。

第三人述称，1、同意被告的答辩意见。2、第三人依法申请商品房预售证的行政许可申请，申请的条件符合法律规定，申报的材料符合法律规定。第三人的行政许可申请合法。请求法院驳回原告的起诉或诉讼请求。

第三人未提供证据。

本院认为

对原告提供的证据，被告及第三人对其真实性均无异议。对被告提供的证据，原告及第三人对其真实性亦无异议，本院经审查认为，原告提交的证据，第三人系证据形成时的参与人，经其核实确认真实，被告也无异议，依法应予认定；被告所提交的证据，系其在实施商品房预售行为中，第三人提交申请的申请资料，第三人确认真实，原告也无异议，依法应予认定。

经审理查明，2013年5月，东兴**限公司委托北京**限公司复兴支行向衢**公司发放贷款。三方签订了编号为2013年委贷字第012号的《委托贷款协议》。东兴**限公司委托北京**限公司复兴支行，向衢**公司发放委托贷款5000万元。协议对贷款用途、期限、利率等作了约定；协议第九条中三方特别约定：“就本协议项下委托贷款的担保，委托人在此不可撤销地授权受托人代为签署担保合同，并依赖委托人预先提供的资金和费用并按照委托人的指示代为持有及行使但保权利；借款人对此并无异议。”委托人东兴**限公司在协议中特别确认：“委托人承担委托贷款的风险，受托人不承担任何形式的贷款风险，不保证收益也不担保贷款不发生损失。”

2013年5月20日，衢**公司和北京**限公司复兴支行签订一份《抵押合同》，约定：衢**公司将其名下的座落于衢州市府东街西侧、荷一路南侧的18395平方米建设用地使用权（土地使用权证号为衢州国用2011第1-0082038号）抵押给北京**限公司复兴支行，作为《委托贷款协议》项下的担保。2013年5月21日，双方到衢州市国土资源局办理了抵押登记手续，领取了土地他项权利证明书（证书编号衢州市他项2013第1-0101979号）。嗣后，原告与北京**限公司复兴支行和衢**公司签订《企业信用增级服务合同》，并向北京**限公司复兴支行出具《远期收购承诺函》约定在衢**公司不能归还借款时，原告向北京**限公司复兴支行收购该债权。2013年5月29日，北京**限公司复兴支行按协议规定向衢**公司发放了5000万元贷款。

2013年10月8日，衢**公司向被告申请商品房预售许可。被告对衢**公司所提交的申请文件进行审核，认为衢**公司申请符合《城市商品房预售管理办法》第五条规定，符合预售条件，向衢**公司颁发衢售许字（2013）第39号《商品房预售证》。准予衢**公司销售城市之星3#楼房产。

2014年2月28日借款期满，衢**公司未能归还借款，原告与北京**限公司复兴支行签订《债权转让协议》，收购东兴**限公司、北京**限公司复兴支行与衢**公司所签订了编号为2013年委贷字第012号的《委托贷款协议》协议项下的债权及包括担保协议下的从权利。《债权转让协议》第六条“相关手续的及主体变更”中的第6.1款、第九条“承诺和保证”中的9.1款第（3）项，均规定变更抵押权及变更时对方的协助义务。

衢**公司对准予预售的房屋进行了销售。因经营不善申请破产，破产程序正在进行中。

本院认为，有权提起行政诉讼的，应当是行政行为相对人及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织。被告在实施的商品房预售许可行为时，原告与该许可行为不存在利害关系。原告主张其因通过从原抵押权人转让债权而成为该被许可预售的商品房下的土地的抵押权人，因而被告的许可行为侵犯了其抵押权。故原告是否已拥有预售商品房下土地的抵押权是本案行政诉讼的先行条件。

根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。《土地登记办法》第44条规定，经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持续原他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地抵押权变更登记。

为防止国有资产流失、降低处置成本，对金融资产管理公司收购、处置国有银行不良资产，最**法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良资产贷款形成的案件适用法律若干问题的规定》（法释[2001]12号）第九条规定的：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”及《关于审理涉及金融资产管理公司收购、处置国有银行不良资产有关问题的补充规定》（法*[2005]62号）第二条规定：“国有商业银行（包括国有控股银行）向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。”但本案原告所受让的并不是国有银行的不良资产，而是东兴**限公司的资产。银行是受委托人，仅受托代行放、收款项事务，且是有偿服务，在该贷款中并无资产损失，不符合最**法院的法释[2001]12号、法*[2005]62号规定的适用条件，原告受让债权而获取抵押权，须依法经变更登记。且原告在受让债权时，对抵押权的变更登记进行约定，但双方均未向登记机关申请抵押权的变更。故原告主张其因债权转让而已成为被告许可预售的房屋下土地的抵押权人，是该许可行政行为利害关系人，缺乏法律依据，依法不予认定，原告的主体资格不符。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条第（一）项，最**法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

裁判结果

驳回原告中国东**杭州办事处的起诉。

如不服本裁定，可在收到本裁定书之日起10日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月十四日