张**与广州**有限公司、陈**具体行政行为二审行政判决书

审理经过

上诉人张*才与被上诉人广州市工商行政管理局工商行政登记一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法行初字第272号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：被告广州**有限公司原法定代表人是张**，注册资本1213万元，珠海**限公司出资1043.18万元（占注册资本86%），张**出资169.82万元（占注册资本14%）。2012年12月21日，阜**司向被告申请办理法定代表人由原告变更为陈**的变更登记，以及有关董事、监事、经理和章程备案，提交了以下申请材料：拟任法定代表人陈**签名并加盖公章的有限责任公司变更登记申请书、指定代表或者共同委托代理人的证明、持有86%股权股东珠海**限公司2012年9月7日签署的广州**有限公司股东会决议、广州**有限公司章程（修订稿）、法定代表人信息、董事、监事、经理信息、2012年9月10日广东省广州市广州公证处出具的（2012）粤广广州第239918号《公证书》，证明阜**司2012年9月7日股东会“会议程序及所通过各项决议真实、合法、有效等公证证明事项、阜**司营业执照副本等材料。被告认为上述申请材料齐全、符合法定形式，遂于2013年5月7日予以核准上述变更（备案）登记。2013年7月4日，原告不服上述变更登记行为，向广东**管理局申请行政复议，广东**管理局于同年9月2日作出粤工商复决字（2013）第256号行政复议决定，维持被告于2013年5月7日作出的准予阜**司变更（备案）登记决定。原告不服，认为阜**司2012年9月7日召开的股东会不符合法律规定程序，该股东大会召开未通知原告；被告在对变更申请进行审查时，未全面审查材料的合法性；广州**有限公司提交的《有限责任公司变更登记申请书》上所加盖的公章系伪造，向原审法院提起行政诉讼，要求撤销被告2013年5月7日作出的准予广州**有限公司变更、备案登记的具体行政行为。

另查明，2012年8月阜**司大股东珠海**限公司提议召开临时股东会议，并在2012年8月1日以邮政快递的形式以阜**司注册地址、原告户籍登记地址等地点为寄达地，向原告张*才发出《召开临时股东会会议的通知》，同时，在2012年8月1日羊城晚报上B8版对召开本次临时股东会会议的通知事项进行了公告。2012年9月7日，阜**司召开了临时股东会，珠海**限公司出席了会议，原告张*才未出席，在该次股东会形成股东会决议，对公司法定代表人、董事、监事、公司章程修改以及启用新的公司公章等事项形成股东会议决议，当日临时股东会议的召开，广**证处进行了全程公证，并出具了《公证书》，广**证处确认本次股东会议程序及所通过的各项决议真实合法有效，会后，阜**司向被告提交了相关变更登记申请材料。

一审法院认为

原审法院认为，根据《公司登记管理条例》第二十七条规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他材料”、“公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人前述的修改后的公司章程或者公司章程修正案”第三十八条规定：“公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。”经查，珠海**限公司于2012年8月1日以邮政快递的形式以阜**司注册地址、原告户籍登记地址等地点为寄达地，向张*才发出《召开临时股东会会议的通知》，同时，在2012年8月1日羊城晚报上B8版对召开本次临时股东会会议的通知事项进行了公告。2012年9月7日，阜**司召开了临时股东会，珠海**限公司出席了会议，原告张*才未出席，在该次股东会形成股东会决议，对公司法定代表人、董事、监事、公司章程修改以及启用新的公司公章等事项形成股东会议决议，当日临时股东会议的召开，广**证处进行了全程公证，并出具了《公证书》，广**证处确认本次股东会议程序及所通过的各项决议真实合法有效。对于原告提出阜**司申请变更登记资料上加盖公司印章与原公司印章不符的问题，阜**司股东会已经作出了“更换公司公章，即日启用新公章，原公章即日起予以废止，不再使用”的股东会决议。上述资料上所盖印章并不影响阜**司要求变更登记的真实意思表示。第三人阜**司向被告提交的公司变更登记、备案材料完整合法有效，被告对第三人阜**司的变更登记申请依法进行了审查，作出准予第三人阜**司变更（备案）的登记，事实清楚，程序合法。原告要求撤销被告2013年5月7日作出的准予广州**有限公司变更（备案）登记的具体行政行为，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照最**法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告张*才的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人张*才不服原审判决，上诉至本院称：一、广州**有限公司2012年9月7日召开的股东会不符合法律规定程序。上诉人作为股东未得到任何召开股东会的通知，上诉人作为公司董事长也从未收到任何关于召开股东会的要求，更未采取任何召集行动。该股东会和股东决议严重违反法定程序，严重侵害了上诉人的合法权益，依法应当认定无效，亦不能作为申请工商变更登记的依据。二、涉案公证书不能作为直接认定股东会决议合法有效的依据。公证书仅仅能够用于证明其直接参与公证的事项，但是不能用于证明该项事情的前置程序、通知过程均符合法律规定。股东会决议涉及通知程序、召开程序、决议程序多个流程，本案公证机关仅仅参与现场召开，且是在一方缺席的情况下召开，因此不能用于证明该股东会决议合法。原审法院将公证的股东会决议作为判案依据并因此判决驳回原告的诉讼请求是错误的。三、阜**司提交的申请材料明显可能侵害他人重大利益，被上诉人不应在未告知本案上诉人的情况下直接准许该变更申请。1、上诉人是阜**司股东及原法定代表人，而阜**司提交申请变更法定代表人、修改章程等股东会决议是在上诉人缺席的情况下单方作出的，其形式明显异常，明显可能侵害上诉人的合法权益。在此情况下，被上诉人基于审慎审查的义务，没有对股东会决议进行进一步审查，从其提供的档案资料中，被上诉人甚至没有要求阜**司提交有关股东会通知、召集程序的材料。2、行政许可法第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人”。阜**司于2012年12月21日向被上诉人提出申请，被上诉人直至2012年5月7日作出准予变更登记通知书，期间从未以任何形式告知本案上诉人，明显未尽法定义务。四、本案用于申请变更登记的材料所盖的公司印章均为非法，其申请不应产生法律效力，依法应当撤销对其申请作出的行政许可行为。1、**务院《关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》明确规定印章制发必须严格办理程序和审批手续，必须按照公安部门规定程序办理，到指定的刻章单位刻制。《印章治安管理办法》规定任何单位和个人禁止买卖印章，不得非法制作、使用印章，刻制单位将刻制的印章向公安机关办理印鉴备案后，方准启用，需要更换印章的，须公告声明原印章作废后按照本办法第七条、第八条规定重新办理备案或准刻手续。根据以上规定，任何人无权自行决定启用或作废企业印章，更无权以擅自私刻的印章从事任何法律行为，否则其行为即为非法。任何非法行为，均不应发生法律效力。2、根据《行政许可法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的。”被上诉人提交的《内资企业登记申请提交材料规范》中明确规定，法定代表人变更登记提交部分的材料应该由公司加盖公章。现本案涉及的申请材料并未依法加盖合法的公章，不符合申请变更的法定条件，根据前述《行政许可法》之规定依法应当予以撤销对其准予变更的行政许可。五、根据公章管理的相关规定，申请更换印章应当首先公告声明原印章作废，然后重新向公安机关申请办理。阜**司应当严格依照法定程序变更公章，如果认为相关人员拒不配合办理的，也应当首先通过民事诉讼程序解决，而不能违法私刻印章。基于以上考虑，应当依法应当撤销本案被诉具体行政行为。故上诉请求：一、撤销（2014）穗天法行初字第272号行政判决；二、撤销被上诉人2013年5月7日作出的准予广州**有限公司变更（备案）登记的具体行政行为；三、本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人广州市工商行政管理局辩称：一、公证书证明股东会通过的决议有效，上诉人没有足够的相反证据推翻公证书。董事长的召集程序并不是被上诉人作出变更登记法定必须审查的内容。二、上诉人认为因其与变更登记行为具有重要利益关系，被上诉人应当告知其变更登记行政事项。根据珠海**限公司在2012年8月1日向上诉人发出了召开股东临时会议的通知，该通知寄送至公司实际办公地址且已经送达，所以上诉人对召开股东临时会议事项并非毫不知情。上诉人认为被上诉人作出变更登记审查期间超过170天，与事实不符。被上诉人收到申请材料的日期是2012年12月21日，但是由于所提交的材料不齐全故未受理，而实际受理日期是2013年5月6日，因此被上诉人在法定期限内作出核准登记行为。三、公章是否经过备案不是工商登记机关审查的范围。根据原审第三人提交的材料，该公司股东会已经作出了启用新公章原公章不再使用的决议，因此在申请材料当中的所盖公章即使是新刻制的公章，也是代表该公司的真实意思表示，与公章是否经过备案无关。

原审第三人广州**有限公司述称：一、本案依法召开临时股东会议，会议的召开程序符合公司法和公司章程的相关规定，并且也形成了股东会决议，是真实合法有效的，广**证处也确认了本次股东会程序和通过各项决议内容是合法有效的。原审第三人根据《公司登记管理条例》以及股东会决议内容，依法向被上诉人相关变更登记申请材料，材料的相关内容是真实合法有效的，也符合公司登记管理的规定。公司的股东会根据公司经营需要有权决定公章使用等具体事项，公司股东会决议对公司以及公司的全体股东有法律效力，本次股东会决议关于启用新公司公章也是合法有效的，对于印章是否登记备案所涉及的是印章行政管理法律关系，是不属于被上诉人的行政管理范围，与本案工商变更登记时没有关联性，印章是否备案不影响原审第三人根据公司股东会决议内容提交工商变更登记材料的真实性。上诉人的上诉理由是没有法律依据的。二、根据《企业法定代表人登记管理办法》中关于企业法定代表人变更登记的规定，只要有新法定代表人签字就符合变更登记的要求。涉案股东会决议是符合法律规定的，上诉人不服股东会决议可以另行起诉请求撤销。

原审第三人陈**未陈述诉讼意见。

本院查明

经审理查明，原审判决查明的事实均有相应的证据证明，本院予以确认。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条第一款规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”国家工商行政管理总局原《关于印发﹤内资企业登记提交材料规范﹥和﹤内资企业登记文书规范﹥的通知》（工商企字（2009）83号）中《公司变更登记提交材料规范》，其中法定代表人变更登记提交材料规范：1、公司法定代表人签署的《公司变更登记申请书》（公司加盖公章）；2、公司签署的《变更登记附表--法定代表人信息》（公司加盖公章）；3、《指定代表或者共同委托代理人的证明》（公司加盖公章）及指定代表或委托代理人的身份证件复印件……；4、根据公司章程的规定和程序提交原任法定代表人的免职证明和新任法定代表人的任职证明；有**公司提交股东会决议、董事会决议或其他任免文件等，股东会决议由股东签署（应当符合公司章程规定的表决方式），董事会决议由公司董事签字；5、法律、行政法规和**务院决定规定变更法定代表人必须报经批准的，提交有关的批准文件或者许可证书复印件；6、法定代表人变更涉及公司章程修改的，还应提交关于修改公司章程的决议、决定以及修改后的公司章程或者公司章程修正案（公司法定代表人签署）；7、公司营业执照副本。《企业登记程序规定》第九条规定：“登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范。”原审第三人广州**有限公司申请办理企业法定代表人变更登记以及公司董事、监事、章程备案等事项，被上诉人应当对原审第三人提交的申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。本案中，原审第三人向被上诉人提交的《有**公司变更登记申请书》以及《指定代表或者共同委托代理人的证明》等申请材料所加盖的广州**有限公司印章，均是未经批准刻制的新印章。根据**务院《关于国家行政机关和企事业单位、社会团体印章管理的规定》第二十三条规定：“印章制发机关应规范和加强印章制发的管理，严格办理程序和审批手续。国家行政机关和企事业单位、社会团体刻制印章，应当到当地公安机关指定的刻章单位刻章。”《广东省印章刻制管理规定》第九条规定：“凡需刻制印章的单位（含个体工商业户），必须持上一级单位出具的证明或营业执照，到所在县公安机关申领《刻章许可证》，凭《刻章许可证》到印章刻制店户刻制。”上诉人提供的材料形式不合法。被上诉人依据上述材料作出涉案企业法定代表人变更登记不符合上述规定，依法应予撤销。

关于被上诉人认为上诉人股东会已经作出了启用新公章原公章不再使用的决议，因此在申请材料当中的所盖公章即使是新刻制的公章，也是代表该公司的真实意思表示，无需审查公章是否备案的意见，本案对被诉具体行政行为合法性进行审查，应当对原审第三人广州**有限公司在其提交申请变更登记的所有材料是否符合法定形式，是否违反法律、行政法规的强制性规定等进行审查，因此被上诉人主张，本院不予支持。

综上所述，原审法院判决驳回上诉人诉讼请求处理错误，本院予以纠正。上诉人上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法行初字第272号行政判决；

二、撤销被上诉人广州**管理局于2013年5月7日作出的准予广州**有限公司变更（备案）登记。

二审案件受理费50元，由被上诉人广州市工商行政管理局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日