梁**与刘**、中铁**有限公司、刘**建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告梁*华诉被告刘*、中铁**有限公司（以下简称“中铁十四局”）建设工程纠纷一案，本院于2014年7月7日受理后，依法由审判员伍*适用简易程序独任审判，在诉讼中，根据原告的申请，本院依法追加刘*为本案的共同被告，分别于2014年8月6日、8月27日、9月10日、10月10日公开开庭进行了审理。本院第一次庭审时，原告梁*华的委托代理人王*、被告刘*及其委托代理人黄*、被告中铁十四局的委托代理人刘*到庭参加了诉讼；本院第二次庭审时，原告梁*华的委托代理人王*、被告刘*、被告刘*的委托代理人即被告刘*到庭参加了诉讼，被告中铁十四局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼；本院第三次、第四次庭审时，原告梁*华的委托代理人王*、被告刘*、被告中铁十四局的委托代理人刘*、被告刘*的委托代理人即被告刘*到庭参加了诉讼。在诉讼中，原告梁*华、被告刘*、中铁十四局、刘*向本院申请三十天时间进行调解，本院予以准许，该时间不计入审理期限内。本案现已审理终结。

原告诉称

原告梁*华诉称，2008年11月21日，原告与被告刘*签订了一份《路基土方工程承包合同》，工程名称：国道主干线广州绕城公路南段高速公路第十五标段路基土方施工工程，工程内容：路基中粗砂垫层、吹填砂、包边土及封层土方施工；承包方式为包工包料，实行单价总包干；同时还约定了工程造价、工程款结算、支付方式、终止及违约责任等条款。合同签订后，原告按约定于2008年12月进场施工，至2009年12月原告按约定完成涉案工程。期间，被告刘*、中铁十四局陆续支付了工程进度款，而被告刘*经常拖延原告的工程款，经协调后，原告才顺利完工。2012年1月5日，原告与被告刘*的驻工代表黄*进行了结算，最终确定原告完成工程的总价款31635992元，已支付工程款27654977元，扣除其他费用222142元，被告刘*尚欠原告工程款3758873元。但被告刘*、中铁十四局一直拒绝支付。另，被告中铁十四局将涉案工程违法分包给被告刘*，被告中铁十四局应当与被告刘*共同承担涉案工程款的支付责任。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求法院判令：一、两被告向原告支付工程款3758873元及逾期付款违约金（从2012年1月6日起按日1‰计至实际清偿日止，暂计至2014年7月5日为3420574.43元），以上合计7179447.43元；二、本案诉讼费由两被告承担。

诉讼中，原告对其申请追加的刘*为本案共同被告，主张被告刘*对涉案债务承担共同清偿责任；同时主张拖欠的工程款金额为3537731元。

被告辩称

被告刘*晴辩称，1.被告刘*晴于2008年10月21日与原告签订了《路基土方工程承包合同》，原告于2008年12月进场施工，原告于2010年5月完工，但原告与被告刘*晴就涉案工程尚未结算，施工后被告刘*晴陆续支付了工程款27764977元，具体拖欠原告工程款的金额无法确定；2.不同意支付逾期付款违约金，因为双方尚未结算，即使要支付逾期付款违约金，原告主张的金额过高；3.在涉案合同履行过程中，原告与被告刘*晴签订了授权委托书，原告可以直接到被告中铁十四局的项目部收取应收材料款，故被告刘*晴不存在拖欠工程款的理由；4.被告刘*晴与被告刘*文合伙承包被告中铁十四局的涉案工程（含土方开挖、土砂填筑、增加土方等），并将其中的路基、砂垫层工程以被告刘*晴的名义与原告签订了涉案合同；5.涉案工程由被告刘*晴雇请的员工黄*与原告进行了管理、结算及对账工作。

被告中铁十四局辩称，1.原告与被告中铁十四局没有合同关系，理由如下：被告中铁十四局于2008年9月18日与被告刘*签订了《广州绕城公路南段第十五合同段路基施工劳务承包合同》，将匝道及主线路基工程分包给被告刘*，按合同约定与被告刘*结算工程量、支付工程款；其后，被告刘*的弟弟即被告刘*将该工程中路基粗砂垫层、吹填砂、包边土及封层土方工程又分包给原告，被告刘*与原告于2008年11月21日签订了《路基土方工程承包合同》；2.即使被告中铁十四局承担清偿责任，也仅在拖欠被告刘*的工程价款范围内承担；3.被告中铁十四局与被告刘*至今尚未对涉案工程进行结算。

被告刘*文辩称，与被告刘*晴的答辩意见一致。

诉讼中，原告向本院提供以下证据及被告刘*、中铁十四局、刘*的质证意见如下：

1.被告中铁十四局的基本信息资料复印件、组织机构代码证复印件各一份、被告刘*、刘*、原告梁*的身份证复印件各一份，证明原、被告的诉讼主体资格；

被告刘*、刘*对其真实性、合法性、关联性无异议；

被告中铁十四局对其真实性、合法性、关联性无异议。

2.《路基土方工程承包合同》一份，证明原告与被告刘*、刘*之间签订了路基土方工程承包合同，并就施工内容、单价、工程期间、违约责任等内容进行约定；

被告刘*、刘*对其真实性、合法性、关联性无异议；

被告中铁十四局对其真实性、合法性、关联性无异，但认为涉案合同属于劳务分包合同。

3.授权委托书及承诺书各一份，证明被告刘*将涉案工程转包给原告，被告中铁十四局是清楚并同意向原告直接支付工程款；

被告刘*、刘*对授权委托书的真实性、合法性、关联性无异议；对承诺书的真实性有异议，认为该承诺书是被告中铁十四局与原告之间的承诺，被告刘*、刘*并不清楚；

被告中铁十四局对其真实性、合法性、关联性无异议。

4.吹砂计算汇总表一份、路基施工二队验工计价表三份，证明被告刘*、刘*与原告就涉案工程进行结算，被告刘*、刘*至今尚欠原告工程款的金额；

被告刘*、刘*对吹砂计算汇总表的真实性有异议，不予确认；对三份路基施工二队验工计价表的真实性无异议，但认为并非双方的最后结算依据；

被告中铁十四局对吹砂计算汇总表的真实性无异议，确认该表“项目部”一栏处为周*某某、宋*某某的签名，两人均为被告中铁十四局的员工，但认为该表并非结算表；对2012年1月5日的路基施工二队验工计价表真实性无异议；对2012年1月路基施工二队验工计价表的真实性无异议；对2014年1月的路基施工二队验工计价表的真实性无异议，确认谌某某为被告中铁十四局的员工。

5.通知及整改通知书各一份，证明路基施工二队验工计价表中签名人员黄*为被告刘*、刘*的员工；

被告刘*、刘*对其真实性、合法性、关联性无异议；

被告中铁十四局对其真实性、合法性、关联性无异议。

6.南二环十五标段收款情况一份，证明水土流失费已经扣减8500元，故扣除原告的工程款仅应再扣2000元；

被告刘*、刘*对其真实性、合法性、关联性无异议；

被告中铁十四局对其真实性有异议，并不清楚该事情。

7.劳务费审批表复印件一份、收据复印件、结算业务申请书复印件各一份、付款委托书复印件一份、企业注册打印件一份，证明被告中铁十四局向原告支付了工程款11万元，该款付至被告刘*担任法定代表人的公司名下；

被告刘*、刘*对其真实性无异议，但认为该款是被告中铁十四局支付的涉案工程款，由被告刘*、刘*收取的，但收据是原告出具，被告刘*、刘*确实收取该款后没有转交给原告，原因是收取该款时双方并未就工程结算，根据当时的资料反映，原告尚应归还被告刘*、刘*多支付的工程款，所以没有将该款支付给原告；

被告中铁十四局对其真实性无异议，被告中铁十四局将该工程款支付给被告刘*、刘*。

8.补充协议书一份，证明原告及被告中铁十四局、刘*就路基奖金进行了约定，由原告与被告刘*按每立方米各出一元的标准作为奖励基金，统一交由被告中铁十四局发放；

被告刘*、刘*对其真实性无异议，但是否已发放并不清楚；

被告中铁十四局对其真实性无异议，是否已支付需核查。

被告中铁十四局提供以下证据及原告、被告刘*、刘*的质证意见如下：合同协议书复印件一份（仅有第2、3页），路基施工劳务承包合同复印件一份，证明被告中铁十四局承接了涉案工程，再将涉案的部分工程以劳务分包方式转包给被告刘*；

原告、被告刘*、刘*对其真实性均无异议。

被告刘*、刘*在诉讼中没有提供证据。

经庭审质辩，本院对上述材料作如下认证：对原告提供的证据1-8，对被告中铁十四局提供的证据，双方对其真实性无异议，本院予以确认。

案经开庭审理，结合采信的证据，本院对本案事实认定如下：

被告刘*与被告刘*文以个人合伙形式对外承接工程，但没有办理相应的工商登记。

2008年，被告中铁十四局与广东**有限公司南环段分公司（以下简称“省公路公司”）签订了《合同协议书》一份，约定省公路公司将第十五合同段K36＋432.5～K40＋400，长约3968米，有立交一处，大中桥8座，计长3238.5米（其中顺德支流特大桥主跨90＋160＋102）以及其它构造物工程等发包给被告中铁十四局，总造价为298006946元。

2008年9月18日，被告中铁十四局与被告刘*签订了《广州绕城公路南段第十五合同段路基施工劳务承包合同》一份，约定被告中铁十四局将上述第十五K36＋432.5～K40＋400段内匝道及主线路基础施工工程转包给被告刘*，具体包括上述路段施工设计图纸所包含的全部土方开挖、土砂填筑、增加土方、清淤泥排水工程等所有工作，工程总造价为51725910元。

2008年11月21日，原告与被告刘*签订了《路基土方工程承包合同》一份，约定被告刘*将被告中铁十四局广州绕城公路南段第十五合同标段范围内所有路基粗砂垫层、吹填砂、包边土及封层土方施工工程转包给原告，根据图纸其中路基土方为710893.1立方米，每方36.8元，总包干价为2616.086万元；粗砂垫层为129306.6立方米，每方48元，总包干价为620.6716万元。签订上述合同的同时，原告与被告刘*、被告中铁十四局签订了一份授权委托书，被告刘*将上述合同路段的砂垫层、吹填砂、包边土、封层土的所有工程授权给原告，结算支付按被告刘*与原告签订的合同内容分配支取，原告有权到被告中铁十四局的项目部直接收取其应收材料款。

合同签订后，原告于2008年12月初进场施工，原告陈述于2009年12月完工，被告刘*陈述原告于2010年5月完工，各方当事人均确认涉案工程已实际投入使用中。

2009年2月23日，原告与被告刘*、被告中铁十四局签订了一份补充协议书，约定原告与被告刘*在剩余路基填方量中按每立方米1元抽出作为奖励基金，确认剩余路基填方量为618443立方。

2009年6月10日，原告与被告中铁十四局的员工周*某某、宋*某某就吹砂数量进行核对，确认中粗砂为113295立方米，吹砂合计463375立方米。2011年11月27日，原告与被告刘*的员工黄*就上述合同路段的收款情况进行核对，确认原告收取款项2776.4977万元。

2012年1月5日，原告与被告刘*的员工黄*在验工工计价表中签名，在累计验工一栏中，记载路基填方为693565立方米；砂垫层为127350立方米。

2012年元月，原告与被告刘*的员工黄*在路基施工二队验工计价表上签名，确认签名时备注一栏已填写了以下内容：“梁*总工程量￥31635992.00元，已支付27764977.00元，其中应扣压路机台班费￥36600.00元；应扣材料款如项目部扣除，应扣梁*￥226333.00元，其中**砂队谭*某某￥333333.00元奖金未计”。原告及被告刘*均确认“其中**砂队谭*某某￥333333.00元奖金未计”的内容与本案工程款无关，谭*某某是原告下面的一个吹砂小组。

2012年10月12日，被告中铁十四局向原告支付款项11万元，由原告向被告中铁十四局开具收据，该款由被告中铁十四局直接汇入被告刘*账户内。

原告认为被告刘*、刘*一直拖欠工程款未付，被告中铁十四局作为违法分包人，应当与被告刘*、刘*对涉案工程款承担连带责任，遂于2014年7月2日向本院提起诉讼。

在诉讼中，被告刘*确认黄茂章是其员工，由其负责与原告进行管理、结算及对账工作；被告刘*、被告刘*与被告中铁十四局确认双方尚未对涉案工程进行结算，被告中铁十四局未能向本院提供其向被告刘*、刘*已支付工程款的金额及至今尚欠被告刘*、刘*工程款的金额。

本院查明

另查，被告中铁十四局有承接公路施工的资质，被告刘*、被告刘*及原告梁*均为个人，无相应的施工资质。

以上事实，还有本案的开庭笔录佐证。

本院认为

本院认为，原告与被告刘*之间签订的《路基土方工程承包合同》，被告刘*与被告中铁十四局签订的《广州绕城公路南段第十五合同段路基施工劳务承包合同》，因原告及被告刘*、刘*没有相应的建设施工资质，上述两个合同均违反了强制性法律规定，故上述两个合同均属无效合同。本案争议焦点：一、涉案工程尚未支付工程款的金额问题；二、被告刘*、被告中铁十四局对涉案工程款承担何种责任的问题。对此，本院作如下论述：

一、对于涉案工程尚未支付工程款的金额问题。原告提供与黄*于2012年元月在路基施工二队验工计价表，主张被告刘*应支付拖欠的工程款3537731元；被告刘*提出抗辩，认为双方并未结算，黄*在验工计价表上签名，并非结算依据，应以双方实际结算的工程量为准。本院认为，《根据最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。结合本案，涉案工程双方均确认已实际交付并使用，故原告请求被告刘*支付工程款，理据成立，本院予以支持；对于被告刘*拖欠的金额，被告刘*认为双方尚未结算，但又未能提供证据予以佐证，而原告提供双方的对帐单确认工程款、已付款及应扣款，故被告刘*拖欠原告的工程款以验工计价表的记载为准，即于2012年1月被告刘*确认尚欠原告工程款为3608082元（31635992元-27764977元-36600元-226333元），原告认为应扣材料款为222142元并非226333元，但未经被告刘*确认，故对原告的该部分诉请，本院不予支持；其后，被告中铁十四局于2012年10月向原告支付了工程款11万元，原告同意将该款作为被告已付工程款，即被告刘*至今尚欠原告工程款为3498082元（3608082元-110000元），超出部分，本院不予支持。对于原告依据《路基土方工程承包合同》的约定，主张从2012年1月6日起按日1‰计逾期付款违约金至实际清偿日止，如前所述，该合同为无效合同，故原告据此主张按1‰计算逾期付款违约金，理据不成立，应按中**银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息，超出部分，本院不予支持；对于起算点的确定问题，如前所述，本院确认以双方于2012年元月路基施工二队验工计价表作为结算依据，故拖欠工程款应从2012年2月1日起计算，超出部分，本院不予支持。

二、被告刘*、被告中铁十四局对涉案工程款承担何种责任的问题。原告主张被告刘*对被告刘*的上述债务承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任，结合本案，被告刘*及被告刘*在诉讼中确认以个人合伙名义承包涉案工程，故原告主张被告刘*对被告刘*上述债务承担连带清偿责任，理据成立，本院予以支持。原告主张被告中铁十四局对涉案债务承担连带清偿责任，被告中铁十四局提出抗辩，认为其与原告并无合同关系，对涉案债务无需承担责任。根据《根据最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”结合本案，首先，被告刘*、刘*至今未与被告中铁十四局就涉案工程进行结算，被告中铁十四局也未能向本院提供已付款项及尚欠款项，被告中铁十四局应承担举证不能的责任；其次，被告中铁十四局与被告刘*、刘*的合同标的远远高于涉案合同标的；最后，根据合同相对性原则，涉案债务发生在被告刘*、刘*与原告之间，故本院认为被告中铁十四局仅在被告刘*、刘*不能清偿涉案债务部分承担补充清偿责任，原告主张被告中铁十四局对涉案债务承担连带清偿责任，理据不成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《根据最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：

裁判结果

一、被告刘*、刘*应于本判决发生法律效力之日起三十日内，一次性向原告梁*支付工程款3498082元及利息（计算方法以3498082元为本金从2012年2月1日起按中**银行同期同类贷款利率计至实际清偿日止）；

二、被告中铁十**限公司对被告刘*、刘*上述债务不能清偿部分承担补充清偿责任；

三、驳回原告梁*的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取为17082.30元（原告已预交），由被告刘*、刘*负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十月二十二日