河北飞**限公司与北京鸿**程有限公司建设工程纠纷一审民事判决书

审理经过

原告河北飞**限公司（以下简称飞天公司）与被告北京**程有限公司（以下简称鸿**公司）建设工程纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人王*、冯*，被告委托代理人杨*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告飞**司诉称：2011年3月30日，原被告签订一份幕墙制作施工安装合同。约定，被告承揽原告的沿街营销综合楼幕墙制作施工。合同签订后，原告依约支付被告定金58万元。后因被告施工方案不符合约定，双方又于2011年4月23日签订“幕墙补充协议”。此后，被告屡次拖延施工，且施工不符合约定。原告了解到，此种幕墙的施工，被告应先取得“进冀许可证”方可施工，而被告自始至终未取得该许可证。直至2011年9月，被告仍未能按期按约定完成工程。被告已严重违约，并给原告造成巨大经济损失，请求判令被告赔偿原告经济损失126万元。

原告向法庭提供了如下证据：

1、授权委托书，证明被告鸿**公司委托王*办理原告的安装工程事宜。

2、幕墙制作施工安装合同书及幕墙补充协议，证明原被告双方签订合同的事实。

3、银行汇款单据，证明原告向被告支付定金58万元。

4、施工组织设计手册、资质文件及幕墙计算书，证明施工规划等情况。

5、2011年4月10日飞**司给鸿**公司的公函，证明幕墙效果不符合要求。

6、2011年4月11日鸿**公司给飞**司的回函，证明鸿**公司承诺制作模型。

7、2011年4月12日飞**司给鸿**公司的公函，证明鸿**公司所提供的玻璃不符合商订要求。

8、2011年4月29日鸿**公司的工作联系函，证明施工进展情况。

9、2011年4月30日飞**司给鸿**公司的复函，证明双方对施工的交流。

10、2011年5月31日飞**司给鸿**公司的公函，证明鸿**公司的违约情况。

11、2011年6月24日鸿**公司的工程联系单，证明工程进展情况。

12、2011年7月24日鸿**公司的工作联系函，证明双方就审图、制作模型等问题进行沟通。

13、2011年7月31日鸿**公司的工作联系函，证明鸿**公司违约后的处理方案。

14、2011年8月1日飞**司的复函，证明鸿**公司违约，飞**司敦促鸿**公司尽快完成现场1︰1建模施工。

15、2011年8月4日、2011年9月26日鸿**公司的工作联系函，证明鸿**公司违约。

16、鸿**公司给飞**司的幕墙施工计划，证明工程验收日期为2011年10月1日至2011年10月5日。

17、飞**司与捷**公司的拆除钢架协议，证明拆除钢架的情况。

18、门店租赁合同书，证明原告将本门店出租的情况。

19、赔偿协议，证明原告因未交付租赁物而赔偿他方损失10万元。

20、现场照片，证明被告施工不符合要求。

被告辩称

被告鸿**公司辩称：首先，原告违约在先，被告与原告终止履行合同、停止施工属于行使先履行抗辩权的行为。原被告于2011年3月30日签订了《河北飞**限公司幕墙制作施工安装合同书》（以下简称《安装合同书》）。该合同书第三条第一款约定合同签订后一周内，原告向被告支付定金58万元。该条第二款约定，工程所需材料及乙方（被告）安装人员进入施工现场后，甲方（原告）支付第二笔工程款145万元。但是原告迟迟未支付第一笔定金即第一笔工程款。直到原被告于2011年4月23日签订了补充协议以后，原告才支付了第一笔工程款58万元。根据原告提供的证据可以看出，被告在签订合同书后，已经对该工程进行设计和材料的采购、安装工作。原告在支付第一笔工程款以后就一直未支付第二笔工程款。导致被告无力进行材料采购、人工费的支付，严重影响了被告后期的施工工作。在《安装合同书》中，原告的主要义务也是原告的根本义务就是按照约定付款。因此原告拖延付款时间甚至拒绝付款的行为属于根本违约，根据《合同法》第六十七条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝七履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在《安装合同书》中，原告的义务为按照约定付款，被告收到相应款项后进行施工。原告始终没有支付第二笔工程款，导致被告没有资金购买此后的建筑材料及支付人工费。因此，被告停止施工的行为属于行使法律赋予的先履行抗辩权的行为。其次，被告具备进冀许可证，符合在冀施工条件。原被告之间的《安装合同书》的签订日期为2011年3月30日。被告在与原告签订合同书时已经具备建筑业企业进冀备案证。该备案证有效期届满前30日如需继续在冀从事建筑活动，应当申请延期，换发新证。被告的备案证在2012年12到期，按照规定，被告向备案机关换发了新的进冀备案证书。因此，在原被告签订合同书之前，被告已经具备了进冀施工资质，符合在冀施工的条件。再次，原告提起诉讼时已经超过了诉讼时效。原告支付了第一笔工程款后应当按照合同第3.2条的约定，被告入场后一周内支付第二笔工程款145万元。但是原告迟迟未予以支付，构成了根本违约，被告可以解除合同。因此，原告的诉讼时效应当自2011年5月初起算。而原告起诉日期在2013年8月26日之后，已经超过了法律规定的两年诉讼时效期间，丧失了胜诉权。综上所述，请驳回原告诉讼请求。

被告向法庭提供了如下证据：

1、《幕墙制作施工安装合同书》及《幕墙补充协议》，证明原告、被告之间形成了建设施工合同关系。

2、《建筑业企业进冀备案证》，证明被告具有进冀资格。

3、《外埠进冀投标企业信用手册》，证明被告具有相应的进冀的资质等级。

4、一张收条及三张收据，证明被告实际支出的费用高于原告支付的58万元定金，被告已在施工期间为飞**司垫付了部分工程款。

本院查明

本院组织双方对证据进行了质证，被告对原告提供的证据认为：（1）对于证据1-4，真实性无异议；（2）对于证据5-16，除证据16及证据15中2011年8月4日鸿**公司的工作联系函，真实性不能确定外，其他证据系飞**司单独作出，无鸿**公司的签字及加盖印章予以确认，对真实性不予认可；（3）对于证据17-19，真实性不予认可，不能证明原告的损失；（4）对于证据20，照片不能证明原告所遭受的损失，对于证明目的不予认可。

原告对被告提供的证据认为：（1）对证据1无异议；（2）对证据2，该进冀备案证有效期为2012年12月5日至2013年12月5日，与本案无关；（3）对于证据3，与本案没有直接联系；（4）对于证据4，根据双方约定，材料发票必须符合国家和地方税务部门的规定，三张收据明显不符合规定，类似白条，收条上的日期为2011年2月25日，而原、被告双方签订合同的日期为2011年3月30日，对上述证据的真实性不予认可。

本院对当事人提供的证据认证如下：对于原告飞**司提供的证据，证据1-4被告对其真实性无异议，本院予以采信。证据16及2011年8月4日鸿**公司的工作联系函，由于系原件，对于真实性被告没有提供证据予以否定，本院予以采信。对于其他双方来往信函，由于系原告单方制作或系传真件，对方不予认可，且没有对方的签字或盖章，亦没有提供其他证据予以证实，本院不予采信。证据17-19，当事人未出庭作证，真实性无法确定，不予采信。证据20，被告对其真实性无异议，予以采信。对于被告提供的证据，证据1，双方无异议，予以采信。证据2，该进冀备案证有效期为2012年12月5日至2013年12月5日，双方签订合同的日期及履行日期为2011年，故与本案无关。证据3，与本案无直接关系。证据4，由于收据及收条不是双方约定的票据，且没有其他证据证实其真实性，本院不予采信。

经审理查明，被告承揽原告沿街营销综合楼幕墙设计施工安装工程，双方于2011年3月30日签订《幕墙工程施工合同》一份，工程总价为5865300元，合同第三条“付款方式”中约定：“3.1合同签订后一周内，甲方（飞**司）向乙方（鸿**公司）支付定金为工程设计、备料款58万元。3.2工程所需材料及乙方安装人员进入施工现场后，经甲方确认产品质量及施工无异议后，一周内甲方支付第二笔工程款145万元。3.3钢结构龙骨安装完毕，经甲方确认工作量及施工质量无异议后，一周内向甲方支付工程进度款175万元。3.4开始进入安装玻璃阶段，工程量完成50%时，经甲方确认工作量及施工质量无异议后，一周内甲方支付乙方工程进度款60万元。3.5全部工程安装完毕（包括玻璃安装、五金件配件安装、打胶及清理），甲、乙双方完成竣工验收手续和工程资料的移交后，再付合同总价，工程验收合格后，两周内，甲方支付乙方工程款120万元。3.6剩余工程结算金额28万元作为保修金，两年保修期，工程质量无异议后满一年，一周内付14万元，满两年后付清。……3.10乙方提供的材料发票必须符合国家或地方税务规定，且须在甲方支付价款前交付给甲方，否则甲方有权拒绝付款。……。”合同中约定：甲方责任：提供本工程完整的建筑施工图和结构施工图各一套及有关设计变更资料；办理施工许可证；在乙方进场前，清除施工现场内影响乙方施工的障碍；组织有关单位与乙方的协调会；组织有关人员对乙方设计图纸进行会审；并进行签署。乙方责任：对幕墙进行设计，经具有幕墙设计资质的设计单位签准及甲方审核后方可使用，保证设计符合国家有关规范要求，对设计质量负责，承担因设计质量问题引起的一切后果，并向甲方提交幕墙设计图纸及计算书8套。严格按照批准的设计图纸施工，服从甲方驻工地代表及工程监理的监督管理，发现问题及时纠正，对工程质量负责，承担因工程质量问题引起的一切后果。合同约定施工总工期为150天（2011年4月1日至2011年8月31日），并约定由于设计变更、工程量变化，引起施工程序和内容变化等原因造成竣工日期拖延，工期相应顺延。

合同签订后，由于双方就幕墙玻璃颜色等问题发生分歧，双方于2011年4月23日签订《幕墙补充协议》，其中约定：幕墙使用玻璃要求：施工使用秦皇岛耀华产淡蓝色夹胶钢化玻璃（8＋1.5VB＋8），颜色以乙方现场1︰1建模甲方认可为准；现场1︰1建模按照乙方提供的三维效果图制作（经甲方确认），制作完成后如甲方提出新的方案变更，所发生的费用由甲方负担；合同价款仍按合同约定执行，乙方进场后支付甲方正常施工电费壹万元，无总包配套费；本协议双方签字（盖章）生效后三个工作日内按合同约定数额支付第一笔款项。

《幕墙补充协议》签订后，2011年4月26日飞**司向鸿**公司支付了第一笔款项58万元。鸿**公司向飞**司出具了《辛集市飞天化工玻璃幕墙施工计划》，施工计划中明确施工开始时间为2011年6月28日，验收时间为2011年10月1日至2011年10月5日。鸿**公司组织建模施工。后双方因工程用料、建模施工质量及设计图纸等问题发生争议，鸿**公司未能提供设计图纸，建模施工亦没有完成。2011年10月飞**司将建模钢架拆除。

另查明，鸿**公司未取得2011年度建筑业企业进冀备案证。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点问题有三个，一是原告主张的债权是否已经超过诉讼时效；二是被告鸿**公司主张的先履行抗辩权是否成立；三是原告主张的经济损失应否予以支持。

一、关于原告主张的债权是否已经超过诉讼时效。

原告飞**司按照双方签订的《幕墙补充协议》，于2011年4月26日支付第一笔款项58万元，鸿**公司向飞**司出具了玻璃幕墙施工计划，施工计划中明确施工开始时间为2011年6月28日，验收时间为2011年10月1日至2011年10月5日。支付第一笔款项后，双方由于用料等问题发生争议，一直通过信函往来协商解决办法，双方没有书面通知对方解除合同，一直到2011年10月原告飞**司自行拆除建模钢架，合同到此实际终止履行。故被告鸿**公司主张从2011年5月开始计算诉讼时效，本院不予支持。原告主张的债权，并未超过诉讼时效期间。

二、关于被告鸿**公司主张的先履行抗辩权是否成立。

《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，双方于2011年3月30日签订的《幕墙工程施工合同》中约定“合同签订后一周内，甲方（飞**司）向乙方（鸿**公司）支付定金为工程设计、备料款58万元”，但是双方于2011年4月23日签订《幕墙补充协议》已经协商改变了第一笔款项的支付日期，该补充协议约定“本协议双方签字（盖章）生效后三个工作日内按合同约定数额支付第一笔款项”，故原告飞**司于2011年4月26日支付第一笔款项，并没有违反补充协议。《幕墙工程施工合同》中约定：“工程所需材料及乙方安装人员进入施工现场后，经甲方确认产品质量及施工无异议后，一周内甲方支付第二笔工程款145万元。”从本案的证据分析，在原告支付第一笔款项后，双方便因建材的质量及施工问题发生争议，原告在此情况下未支付第二笔工程款，不应视为违约。在合同约定的履行期间或施工期间，被告鸿**公司未能完成建模施工，未能向原告提供设计图纸，也未能办理建筑业企业进冀备案证，被告的行为违反了合同约定。故被告主张的先履行抗辩权，不能成立。

第三，关于原告主张的经济损失应否予以支持。

本案中原告主张经济损失126万元，其中116万元为双倍定金，另10万元为由于被告违约致使原告不能按时向他人交付租赁房屋，原告赔偿他人的经济损失。原告主张的10万元经济损失，由于只提供了与他人签订的协议，未提供其他证据予以证实，本院不予支持。被告主张为履行合同，支付的款项已经高于原告所付定金58万元，由于被告所提供的证据不足以证实其主张，本院亦不予支持。最**法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第二款规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中，被告已经实际履行部分合同，且原告提供的证据不足以证实被告违约给其造成的实际经济损失，故原告要求被告双倍返还定金，本院不予支持。根据本案被告实际履行合同情况，被告宜返还58万元定金的70%，即40.6万元。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最**法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第二款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告北京鸿**程有限公司于本判决生效后十日内返还原告河北飞**限公司部分定金40.6万元。

二、驳回原告河北飞**限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16140元，由北京鸿**程有限公司负担7390元，原告河北飞**限公司负担8750元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省**人民法院。

裁判日期

二〇一五年七月十日