霍**、梁**追偿权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人霍**因与上诉人梁**追偿权纠纷一案，均不服广东省广州市南沙区人民法院（2014）穗南法岗民初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：友源棋牌室系个体工商户，于2011年11月2日成立，经营者登记为霍**，于2014年8月19日被注销。霍**、梁**和案外人彭*曾经属于合伙关系，三人于2011年7月6日签订了一份合作协议，约定合伙经营友缘聚棋牌馆和友源棋牌室（实际上是以“新友源酒楼”的名义经营餐饮）两间商铺。2012年3月6日，三人签订了一份合作补充协议，其中约定：友缘聚棋牌馆实际投资为35万元，由梁**、霍**共同投资；友源棋牌室的实际投资额为1208930元，包括彭*投入110万元［包括现金90万元、新**行抵押贷款20万元（由霍**担保）］、梁**现金投入108930元（用于后期经营）。2012年5月15日，三人签订了一份退伙协议和抵押合同，在退伙协议中约定：“甲方：彭*乙方：梁**丙方：霍**现因甲方、丙方欲另图他业，决定退出合伙，三方协商一致，议定退伙协议如下：第一条：三方合伙经营的位于番禺区**兴业花园44号铺的友缘聚棋牌馆和位于番禺区大岗镇繁荣路81号的翡翠阳光大厦2号楼友源棋牌室，兹经三方协商，同意甲方、丙方于2012年5月15日退伙，脱离合伙关系。第二条：甲方、丙方退伙后，终止三方之间关于上述两间商铺的一切合作关系和合作协议。自2012年5月15日起，上述两间商铺的承租权及经营使用权归乙方所有，由乙方全面接管并继续经营，并承担相应的债权债务。第三条：三方于2012年5月15日按照退伙时的合伙企业的财产包括债权债务进行结算，结算如下：1.甲乙丙三方同意，由乙方向甲方支付退伙款陆拾万元人民币。……”因梁**拖欠退伙款47万元，彭*以梁**、霍**为被告而向原审法院起诉。原审法院于2013年9月24日作出（2013）穗南法岗民初字第463号民事判决书，在该民事判决书中，认定“原告彭*文与两被告签订的《合作协议》、《合作补充协议》、《退伙协议》、《抵押合同》，是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对合同双方具有法律约束力”，判决“一、被告梁**应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告彭*文支付退伙款47万元以及逾期付款违约金，违约金从2013年2月21日起以欠款47万元为本金按中**银行同期同类贷款利率计算至欠款还清日止；二、被告梁**应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告彭*文支付律师费5000元；三、驳回原告彭*文的其余诉讼请求。”彭*文不服该民事判决而提起上诉，本院作出（2014）穗中法民二终字第38号民事裁定书，裁定：“准许上诉人彭*文撤回上诉，各方当事人均按原审判决执行。”后彭*文再次以梁*甲为被告、梁**为第三人而向原审法院起诉，要求确认（2013）穗南法岗民初字第463号案民事判决书中产生的一切债务为夫妻共同债务，原审法院于2014年12月8日作出（2014）穗南法岗民初字第529号民事判决书。

因霍**于2013年7月24日转让友缘聚棋牌馆给案外人农秀品，梁**以霍**为被告、梁*乙作为第三人向原审法院提起诉讼，请求法院判令：“1.被告霍**立即归还商铺转让金100000元，赔偿商铺差额160000元；2.被告霍**赔偿原告经济损失费50000元、交通费2000元、精神损失费3000元；3.本案诉讼费由被告负担。”霍**在该案中辩称“原告对友缘聚棋牌馆置之不理，期间授权被告全权管理，被告根据原告的授权，为了减损，而将友缘聚棋牌馆转让，转让的价格，原告是知情”等内容。原审法院于2014年8月18日作出（2014）穗南法岗民初字第174号民事判决书，在该民事判决书中，查明“友缘聚棋牌馆是于2010年12月21日成立的个体工商户，业主是梁*乙，该字号于2013年8月7日被核准注销”“梁**根据霍**提供的‘新友源酒楼和友缘棋牌馆合作经营出资情况’中反映的其于2009年至2012年间共向友缘聚棋牌馆出资246100元”，认定“案外人彭某文与梁**、霍**签订的合作协议、退伙协议是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对合同双方具有法律约束力。根据退伙协议的约定自2012年5月15日起，友缘聚棋牌馆的承租权及经营使用权归梁**持有，而霍**以自己的名义与第三人签订商铺转让合同，侵害了梁**的合法权益。霍**未经梁**授权，以自己名义转让友缘聚棋牌馆的行为构成无权处分”“鉴于梁**已收取部分商铺转让金15000元，霍**应继续返还剩余的商铺转让金85000元”，判决“一、被告霍**向原告梁**返还商铺转让金85000元，应于本判决发生法律效力后五日内清偿完毕；二、驳回原告梁**的其余诉讼请求。”后霍**不服而上诉，本院作出（2014）穗中法民一终字第6477号民事判决书，在该民事判决书中，认定“原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，原审法院予以确认”“根据案外人彭某文与梁**、霍**签订退伙协议，霍**已于2012年5月15日退伙，对此霍**亦表示确认，梁**虽然主张霍**仍为友缘聚棋牌馆的实际合伙人，但是除陈述外并无提供充分的证据佐证其主张，故原审法院认可原审法院对事实的分析认定”，判决“驳回上诉，维持原判。”

在诉讼中，霍**主张其在2012年5月15日退伙后，因与梁**存在特殊的情侣关系，以及作为友源棋牌室工商登记的经营者，负责帮助管理友源棋牌室，但因友源棋牌室入不敷出而导致替梁**垫付了友源棋牌室的工人工资73093元、货款118533元和诉讼费1302元，并向原审法院提交了“QQ账户信息及聊天记录”、民事调解书、收据、人民法院诉讼费收费专用票据等证据予以证实。经核查：1.QQ聊天记录记载的是“自由人”（即梁**）和“小*”（即霍**）的聊天内容，包括“我好想你哦”“老婆”“早上好亲爱的”等信息；2.民事调解书均属在原审法院主持调解下当事人自愿协议达成而由原审法院依法确认后作出，霍**均作为被告身份（载*为“友源棋牌室个体经营者”），确认的内容是由霍**在确定的时间支付相关人员的工资或货款，承担案件的诉讼费用，具体包括：一是支付友源棋牌室拖欠工人2013年7月份以及2013年8月1日至19日期间的工资共计73093元，包括：谢*乙4083元、李*甲6207元、谢*丙4900元、谢*丁8167元、万某6533元、何*3200元、冯*6207元、朱*2970元、卢*3920元、孔*乙5583元、龙*2940元、黄*甲2940元、岑小妹2940元、覃伟亨3103元、黄*乙2700元、黄*丙1800元、罗乐声4900；二是支付友源棋牌室拖欠供货商截至2013年8月份的货款共计118533元，包括：梁**供应石油气6200元、陈*乙供应海鲜4450元、梁*丙亮供应酒水696元、蓝彩供应酒水633元、李*乙供应酒水1500元、陈*丙供应乳鸽2300元、林必田供应酒水1004元、吴**供应花生油9500元、吴**远供应餐具2600元、陈**供应干货6950元、莫*元供应环保油40000元、黄*丁供应油米13150元、吴**供应鸡只5500元、梁带胜供应酒水5250元、黄**供应鱼类3800元、王*供应蔬菜15000元。收据系由上述人员在收到款项后出具。同时，上述案件的诉讼费用，除莫*元一案为400元、黄*丁一案为64元、王*一案为88元外，其余案件的诉讼费用均为25元，共计1302元。

诉讼中，梁**否认与霍**的特殊情侣关系，称友源棋牌室由霍**经营，经营收入均由其收取，不存在代为垫付的问题；同时，称友源棋牌室的工人、供货商都是霍**找的，工资、货款均由霍**通知各当事人到法院领取，民事调解书是根据霍**的意思而作出，存在虚假诉讼。为证明其主张，梁**申请原审法院调取（2014）穗南法岗民初字第174号案中证人孔*乙证言、（2013）穗南法岗民初字第463号案彭**提交的谈话录音资料，并向原审法院提供了陈**和黄**的录音资料，《新友源酒楼和某乙棋牌馆合作经营出资情况》和申请证人王*出庭作证。原审法院经审查后予以准许，并调取了相关资料。经核查：1.孔*乙的证言包括“我是从2011年11月24日起在友缘聚棋牌馆担任厨师，在2013年8月20日离开友缘棋牌馆从事其他工作”“审：证人，（2013）穗南法岗民初字第519号《民事调解书》是不是你和霍**在原审法院协商的？证：我对这份《民事调解书》没有印象，因为当时我是过来法庭收工资，在法庭收过5583元，就是2013年8月20日那份收据上所记载的5583元。”“审：证人，你认为你收5583元工资是否合理？证：合理。”“我刚入职的时候是有听其他员工说过梁**和霍**是男女朋友，但后来我本人没有见过他们有亲密行为。”等内容；2.陈**和某甲昌在2014年10月21日的谈话录音，包括“没有（起诉燕*）啊，她就叫我们把底单拿过去签个名字，那时她就叫我们去收钱。”“梁**：这么久以来，所有你们收钱都是在她那里收的，我都没试过说有钱收过来给你们。你这么久以来收钱是不是在她那里收啊？陈**：是啊是啊”等内容；3.黄**和某甲昌在2014年10月13日的谈话录音，包括“黄**：她说我们不做了，叫我们上去对数，过几天我打电话叫你们过来收钱，但是要过去法院收，我说为什么要到法院收，她说有些东西很难解释给你听，过了几日她就打电话给我，经销商都等收钱，她可能请了个律师代理人，叫我们签字，在法院窗口给钱的”等内容；4.彭**、梁**、霍**的谈话录音，没有显示录音的时间，包括“燕：你昨晚有没有看我给你的账单啊？我顶这半年来，我都拿了二十几万出来，我都是没有办法再顶下去了”“梁：现在有多少外债？燕：外债里面，如果是供货商那边，供货商加在一起10万左右。就算是这样，你叫我怎么撑下去，我都是撑不过这个月。因为上个月数都是推上来，给不了。”等内容；5.证人王*的出庭证言包括：“（我）从2012年4、5月份至2013年8、9月份（给友源聚供货）。”“送给新友源，老板娘是霍**。”“每次都是老板娘霍**给钱给我。”“（我在新友源吃饭）也是霍**（收我钱）”“审：证人，出示民事调解书和收据……，你是否见过民事调解书和收据？王*：我没有看其中的内容，我来法庭收了钱签了名就走了，收据的签名是我签的，我收了15000元。”“在2013年9月3日前一个礼拜左右，霍**要我过几天去法庭收钱。”“我以前是卖菜的，梁**跟我买菜相识，他说懒得跑，问我可不可以送上门，我说可以，后来就给新友源餐厅送菜，也就是2012年4、5月左右的事。”“厨师打电话下单给我，我就送菜给新友源餐厅，我每隔一个月左右向霍**收一次菜钱。”“我是供货了15000元，钱是真实的。”“（从2012年5月至2013年8、9月送货）是霍**和我对单。”等内容；6.《新友源酒楼和友缘棋牌馆合作经营出资情况》的时间为2012年12月6日，梁**、霍**均在“确认人”处签名，记载梁**对新友源酒楼在2012年5月前出资108930元，之后出资340020.6元，合计出资448950.6元；霍**在2010年-12年共出资284218元，2012年5月份前出资110496元，2012年5月-10月期间每个月均有出资，分别为31560元、18803元、28525元、30000元、100000元、14834元，共计223722元，但没有注明出资的对象是新友源酒楼还是友缘棋牌馆。经质证，霍**对陈**和黄**的录音资料、彭**提交的谈话录音资料的真实性均不予确认；确认《新友源酒楼和友缘棋牌馆合作经营出资情况》的真实性，但称其中的数额系根据梁**的要求而填写，为此提交了QQ聊天记录打印件一份予以证实。梁**对QQ聊天记录不予确认。经查：QQ聊天记录中包括“小*：你要我回忆旧铺的数，我还真没印象了，你写的那些明细，我也很模糊，比喻说有些数究竟是用营业额去结算还是什么的，我都忘记了，我反正当时工资也是用尽的，只不过我那些没有数而已，既然你要签给你个看，我照签咯自由人：只是给他看一下。小*：那没问题咯，我打印出来自由人：你再加一些上去就行了自由人：在你出资哪边再加上去自由人：他也不知道你出多少的小*：那你也应该知道当时我的工资都用完了，不过全是日常生活的数。自由人：没事了，这都是我两的事。自由人：你加多点上去也没事的”“小*：那我在5月份前的出资额加五万算了。自由人：没事。”等内容。

根据双方提交的《新友源每月结算单》，原审法院核查确认在2012年1月-2013年7月期间，友源棋牌室的收支情况如下：2012年1月收入277969元、支出303092元；2012年2月收入236240元、支出300062.34元；2012年3月收入196246元、支出193415.45元；2012年4月收入217245元、支出215177.42元；2012年5月收入150551元、支出194655.43元，记载“燕：31560.93元昌：10734元”；2012年6月收入176572元、支出204201.99元，记载“燕付：18803.99昌付：10000”；2012年7月收入195146元、支出202775元，并记载“燕付：28525昌付：45000”；2012年8月收入147344元、支出228947元，记载“燕付：30000昌付：28346”；2012年9月收入134059元，支出247300元，记载“燕付：100000昌付：20000”；2012年10月收入146596元、支出160677元，记载“燕付14834”；2012年11月收入117678元、支出159928.19元；2012年12月收入94149、支出124175.97元；2013年1月收入162520元、支出203583.47元；2013年2月收入87326元、支出110470.35元；2013年3月收入81074元、支出145206.23元；2013年4月收入88847元、支出139548.55元；2013年5月收入140860元、支出136813.55元；2013年6月收入115593元、支出157082.65元；2013年7月收入121077元、支出168296元。此外，霍**、梁**对于友源棋牌室的责任没有约定，友源棋牌室已经由双方共同处理完毕。因案外人彭某文就原审法院作出的（2013）穗南法岗民初字第463号案申请强制执行，友源棋牌室的财物已经在2013年8月份处理完毕。

霍**原审诉讼请求为：1.确认霍**已于2012年5月15日退出友缘聚棋牌馆和友源棋牌室的合伙经营；2.梁**返还霍**为其垫付的工人工资、货款以及诉讼费共计192928元；3.梁**承担诉讼费用及其他涉诉费用。

一审法院认为

原审法院认为：《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现结合双方的诉辩、举证质证以及庭审情况，就案件的争议焦点作如下评定：

本院认为

本案的争议焦点一，是霍**是否已经退伙友源棋牌室的问题。诉讼中，霍**主张其已经在2012年5月15日退伙友源棋牌室，但确认因与梁**的特殊情侣关系而继续帮助经营友源棋牌室；梁**则主张霍**是友源棋牌室的实际合伙人，且一直由霍**经营友源棋牌室。对此，原审法院分析如下：1.霍**、梁**均确认霍**在2012年5月15日后继续经营友源棋牌室，同时，梁**提交的证据也证明友源棋牌室的收入开支等经营活动均由霍**负责，故原审法院确认霍**在2012年5月15日至2013年8月期间经营友源棋牌室的事实。2.梁**提交的2012年12月6日的《新友源酒楼和友缘棋牌馆合作经营出资情况》在确认人处有霍**的签名，霍**对其真实性也予以确认，可以作为本案的证据使用。霍**称其中的数额是按照梁**的意思而填写，但根据其提交的“QQ聊天记录”的记载可知（“那我在5月份前的出资额加五万算了”），霍**对2012年5月后的出资数据没有进行修改，故原审法院确认霍**2012年5月至10月的出资数额。3.《新友源每月结算单》记载2012年5月至10月霍**均有出资，数额也与双方在2012年12月6日确认的《新友源酒楼和友缘棋牌馆合作经营出资情况》中记载的相应月份的数额一致；同时，结合《合作补充协议》和《退伙协议》关于霍**、梁**出资情况的约定，原审法院确认霍**的出资对象就是友源棋牌室。故原审法院确认霍**在2012年5月至10月期间对友源棋牌室出资223722元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”和《最**法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，原审法院认为，一方面，合伙关系可以从是否存在对合伙体出资、对合伙事务进行管理、对合伙体的盈余享有分配权、承担合伙体的债务等方面来加以认定；另一方面，在本案中，霍**在2012年5月15日退伙友源棋牌室后，友源棋牌室没有办理工商变更登记至梁**名下，但霍**在2012年5月至2012年10月期间均有对友源棋牌室出资，且在2012年5月至2013年8月期间均由其负责经营管理友源棋牌室。据此，霍**在事实上已经履行了对友源棋牌室的出资义务，也行使了对合伙事务的经营管理权，梁**的主张有理，原审法院确认2012年5月至2013年8月期间，友源棋牌室由霍**、梁**合伙经营，对霍**主张2012年5月15日退伙友源棋牌室的主张不予支持。

本案的争议焦点二，是霍**是否已经退伙友缘聚棋牌馆的问题。友源棋牌室和友缘聚棋牌馆属于独立的法律主体，对友源棋牌室合伙关系的认定不影响对友缘聚棋牌馆的认定。就霍**于2012年5月15日退伙友缘聚棋牌馆的事实，（2013）穗南法岗民初字第463号民事判决书、（2014）穗中法民二终字第38号民事裁定书、（2014）穗南法岗民初字第174号民事判决书、（2014）穗中法民一终字第6477号民事判决书中均已经作出了认定，梁**在本案中也没有提交相关证据予以推翻上述事实；同时，梁**亦不能举证证明霍**存在对友缘聚棋牌馆存在出资、对合伙事务进行管理、对合伙体的盈余享有分配权、承担合伙体的债务等事实。因此，原审法院确认霍**于2012年5月15日退伙友缘聚棋牌馆。

本案的争议焦点三，是霍**要求梁**返回代为垫付的工人工资、货款、诉讼费损失是否合法有据的问题。对此，原审法院分析如下：1.《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”因此，霍**、梁**对友源棋牌室的债务负有连带清偿责任，霍**在清偿友源棋牌室的债务后，对超过其应当承担数额的部分有权向梁**追偿。梁**以霍**经营管理友源棋牌室而主张不予承担友源棋牌室债务的主张无法律依据，原审法院对此不予支持。因此，本案的案由应确定为属于追偿权纠纷，霍**主张以无因管理要求梁**支付相关费用没有法律依据。2.根据2012年5月至2013年7月《新友源每月结算单》的收支情况可知，友源棋牌室处于亏损状态；友源棋牌室已经被霍**注销，财产等已经由霍**、梁**处理完毕。霍**以个人名义支付工人工资和货款均属于友源棋牌室的合法合理债务，且亦经原审法院的民事调解书予以确认；虽梁**主张工人、供货商没有起诉霍**，称涉嫌虚假诉讼，但是提交的证据均能证实民事调解书中的数额及有关的工人、供货商均已收取完有关款项的事实是真实存在的，不存在虚假诉讼的问题。因此，原审法院确认霍**以个人名义支付的工人工资、货款以及诉讼费用共计192928元，属于友源棋牌室的债务，应当由梁**、霍**共同承担。3.对于友源棋牌室，梁**出资448950.6元，霍**出资223722元，二人的出资比例是667：333。根据《最**法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担”的规定，因就债务承担和盈余分配比例没有约定，故原审法院确认友源棋牌室的债务192928元由霍**、梁**按照667：333的出资比例承担（即霍**承担64245.02元、梁**承担128682.98元）。据此，原审法院确认梁**应当偿还霍**代其已经支付的友源棋牌室债务128682.98元，对霍**主张超出该数额的部分，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条，《最**法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条、第50条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、霍**于2012年5月15日退伙友缘聚棋牌馆；二、梁**应于判决发生法律效力之日起七日内一次性支付霍**128682.98元；三、驳回霍**的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4158元，由霍**负担1500元，梁**负担2658元。

判后，霍**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院漏查明以下事实，1.原审法院未予查明双方提交的《新友源每月结算单》中的“旧铺结余”是指友源聚棋牌馆每月的盈亏结余。2.原审法院没有查明友源聚棋牌馆和友源棋牌室是不可分割的合伙体，其遗漏审查三方于2012年5月15日签订《退伙协议》后，梁**并不是讲友源聚棋牌馆和友源棋牌室两间铺分开进行经营这一事实。事实上，梁**仍然是以二者作为共同体继续经营，两间铺每月的财务结算仍然是相关联、不可分割的，并非独立结算、互无关系。相关的收支表和结算单都可以予以证明。二、原审法院存在以下查明事实错误的地方，1.原审判决认定没有注明出资的对象是新友源酒楼还是友源聚棋牌馆，属查明事实错误。（1）双方于2012年12月6日签署的《新友源酒楼和友源棋牌馆合作经营出资情况》抬头清楚显示为“新友源酒楼和友源棋牌馆”各自出资栏的数据及时间均与其他证据可吻合。因此，出资对象并非仅指向友源棋牌室；（2）虽然霍**在前述协议中签名，但该签名处显示霍**为“确认人”并非“合伙人”，双方并未重新达成合伙协议且霍**没有明确表示承担合伙亏损的意思表示，不能认定该出资即是合伙出资。2.原审法院认定友源棋牌室已经由双方共同处理完毕，属认定错误。实际上友源棋牌室的财产已在另案被强制执行了。霍**从未参与当时友源棋牌室的财产处理。三、从梁**对友源棋牌室和友源聚棋牌馆的处置行为可以看出梁**实际上确认了霍**已于2012年5月15日退出合伙的事实。霍**、梁**、彭**三人签订的《退伙协议》已载明退伙事实，明确上述棋牌室、棋牌馆额承租权、经营使用权由梁**相应。霍**退伙后打理两间店只是基于双方男女朋友关系予以协助。梁**在另案的执行中处理店铺的固定资产也可以证明上述事实。四、霍**不存在退出合伙后与梁**达成重新合伙的意思表示。1.霍**于2012年5月15日退伙后没有与梁**达成新的合伙协议，也没有明确作出同意承担合伙亏损的意思表示，亦没有就盈余或财产处置收益享受权利；2.霍**打理店铺是基于双方的男女朋友关系同时也是因为退伙后，友源棋牌室仍登记在霍**名下。基于该棋牌室的性质是个体工商户，不能办理工商变更登记，作为挂名者霍**需对外承责，因此原审法院以没有办理变更登记作为认定霍**仍与梁**合伙经营欠妥。综上，霍**上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判确认霍**于2012年5月15日已退出友源棋牌室和友源聚棋牌馆，及改判梁**向我方返还工人工资及货款192928元；2.梁**承担一、二审诉讼费及其他涉诉费用。

梁**答辩称：应当驳回霍**的上诉请求。其他意见与我方上诉状的事实理由部分一致。

判后，梁**亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清。原审法院虽认定霍**在事实上已经履行了对友源棋牌室的出资义务，确认2012年5月至2013年8月期间，友源棋牌室由梁**和霍**合伙经营，但是对于双方的实际出资数额和出资比例尚未查清，仅仅依据梁**和霍**在2012年12月6日签订的《新友源酒楼和友缘棋牌馆合作经营出资情况》中所记载的出资数额，推算出出资比例，从而认定双方应承担的债务比例，完全是敷衍了事，推理判案。原审法院没有积极查明客观事实，没有履行查明案件事实真相的法律职责。一、《新友源酒楼和友缘棋牌馆合作经营出资情况》中仅记载了梁**2009年-2012年10月份，霍**2010年-2012年10月份的出资情况，并未注明出资的对象。而2012年5月15日霍**退出原三人合伙体后，又重新与梁**成立新的合伙体，共同出资、经营新友源酒楼（即友源棋牌室）。因此，原审法院应就梁**和霍**所签订的《出资情况》中出资对象进行查明，但原审法院在未予查明的情况下，据此《出资情况》中记载的出资金额判定友源棋牌室的出资比例，完全是敷衍了事，推理判案。二、原审法院认定梁**与霍**于2012年5月至2013年8月期间合伙经营友源棋牌室，并没有对2012年11月至2013年8月双方的出资情况进行查明，而是简单地依据2012年10月份以前的出资数额来推断出资比例，明显没有履行法院应该查明案件事实真相的法律职责。三、原审法院即使依据《新友源酒楼和友缘棋牌馆合作经营出资情况》中记载的出资数额来确定梁**与霍**的出资比例，也应当是依据双方2012年5月以后的出资数额。三方合伙体债权债务的约定可以确定，2012年5月15日前该合伙体的债务应经结清，梁**也承担了友源棋牌室全部15万元的债务。2012年5月15日后，梁**与霍**合伙经营友源棋牌室应视为一个新的合伙体，双方的出资也应该从2012年5月后开始计算，原审法院把梁**2012年5月前出资108930元也计算到梁**对新合伙体的出资数额中，明显违背事实和公平公正的原则。四、梁**已于2013年2月份退出友源棋牌室的经营，自2013年3月起友源棋牌室由霍**独自经营，经营所得全部由霍**一人收取，财务支出也由其一人控制。原审判决所依据的事实尚未查明，且与认定的事实自相矛盾。

综上，梁**上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回霍**的全部诉讼请求；2.霍**承担一、二审全部诉讼费用。二审庭询中，梁**表示对原审判决第一项无异议。

霍**答辩称：不同意梁**的上诉事实理由及上诉请求，我方认为实际上原审中查明的关于双方的出资数额仅仅是双方对友源棋牌室和友缘聚棋牌馆这一个合伙体经营亏损数额的部分出资情况，但以此作为认定这是双方对合伙体的合伙出资，是没有法律依据的。请求二审法院根据我方上诉状中提及法院漏查明及存在查明事实错误的地方，依法予以纠正。

经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。

二审另查明：梁**在（2014）穗南法岗民初字第174号案中已确认霍**在本案中提交的QQ聊天记录内容的真实性。梁**的妻子梁*在（2014）穗南法岗民初字第529号案中主张梁**和霍**系特殊情侣关系。

二审另查明：2014年4月，梁**将友源棋牌室变卖用于清偿其所欠彭某文的个人债务。

本院认为：本案二审争议的焦点是2012年5月15日后，霍**与梁**之间是否就友源棋牌室的经营重新形成合伙关系，双方是否应按出资比例承担友源棋牌室的债务。

《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”梁**主张其与霍**在2012年5月15日之后，就友源棋牌室的经营重新形成合伙关系，却无法提供任何书面证据证明双方曾就合伙达成合意，并就每个人的出资数额、盈余分配、债务承担等问题形成具体且一致的意见。双方签字确认的《新友源就楼和友缘牌馆合作经营出资情况》对于新友源酒楼（友源棋牌室）的出资也是单列在梁**的名下。双方是以确认人的身份在该情况表上签名，并非以合伙人的身份在该情况表上签名。而霍**在2012年5月之后的“出资”并未明确列入新友源酒楼（友源棋牌室）项下。此外，“出资”一词仅是付出资金的意思，在付出资金的一方未有明确共享盈余、共担债务的意思表示的情况下，简单地将“出资”等同于“合伙人出资”，将付出资金方等同于“合伙人”显属不当。

友缘聚棋牌馆和友源棋牌室原为梁**、霍**和案外人彭某文三人合伙经营。三人合伙之初，签订有《合作协议》和《合作补充协议》，对三人的出资、利润分配和债务承担等均作出明确约定。三人决定拆伙时，也签订了《退货协议》，明确约定了友缘聚棋牌馆和友源棋牌室的承租权和经营使用权归梁**所有、由梁**全面接管继续经营并承担相应的债权债务。由此可见，梁**是清楚地知晓无论合伙还是退伙均应签订书面协议，以明确合伙各方的权利义务，而签订书面协议也是梁**、霍**之间的交易习惯。因此，梁**辩称，在2012年5月15日之后，双方又就友源棋牌室的经营口头达成合伙协议不符合理性商事主体的惯常做法，本院不予采信。

从梁**在（2014）穗南法岗民初字第174号案中已确认真实性的QQ聊天记录的内容可知，梁**和霍**存在着特殊关系，而梁**的妻子梁*甲在（2014）穗南法岗民初字第529号案中对梁**和霍**之间的特殊关系亦予确认。因此，霍**主张其在2012年5月15日退伙后，基于与梁**的特殊关系，帮助其继续经营涉案商铺，并为其垫付部分经营资金可能性较大，在梁**无充分证据证明双方之间有就合伙重新达成合意的情况下，本院采信霍**的主张，认定霍**与梁**之间自2012年5月15日之后就友源棋牌室的经营不存在合伙关系，霍**为友源棋牌室的经营支付的工人工资和货款系为梁**垫付。故梁**应向霍**偿还其垫付的工人工资、货款及诉讼费192928元。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。上诉人霍**上诉理由成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2014）穗南法岗民初字第530号民事判决第一项；

二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2014）穗南法岗民初字第530号民事判决第三项；

三、上诉人霍**于2012年5月15日退伙广州市番禺区大岗友源棋牌室；

四、变更广东省广州市南沙区人民法院（2014）穗南法岗民初字第530号民事判决第二项为：上诉人梁**于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人霍**清偿192928元；

五、驳回上诉人霍**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费4158元，二审案件受理费4280元，均由上诉人梁**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三日