金*、周**与章**合伙协议纠纷一审民事判决书

审理经过

原告金*、周*良诉被告章**合伙协议纠纷一案，本院于2014年2月28日立案受理。依法由代理审判员徐**适用简易程序于同年3月27日公开开庭进行了审理。原告金*及原告共同委托代理人余**，被告章**及其委托代理人何**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称，被告系利民大酒店二楼餐厅所有权人。2013年3月6日，原、被告签订利民大酒店餐厅合作经营协议，约定三方合作经营利民大酒店二楼餐厅，分别为原告金*占50%，原告周**占20%，被告占30%；协议对合作期限、租金、经营方式、利润分配、债务承担、合伙清算作出约定。其中协议第九条第二款约定“餐厅经营期间因经营所需而增加的设施设备及装修成本在中期转让或合同到期转让时，一并计入总投资进行评估转让。餐厅转让三方应积极配合，餐厅经营残值（含餐厅转让时的动产、不动产）按市场评估价可由甲方收购，也可向社会公开招租转让，转让所得，在清偿餐厅经营的各类债务后，三方按投资比例获取”。协议签订后，原告履行了出资义务，被告却在同年三月中旬，未经原告同意，在酒店一楼大厅隔墙设立了一间店面对外出租，严重影响二楼餐厅的经营。原告向被告提出异议，被告认为其系该酒店的承包人，并无与原告签订承包合同。至2013年10月，该餐厅一直亏损，经结算共亏损86918元，原告金*应承担43459元，原告周**应承担17383元，被告应承担26075元。2013年10月14日，原、被告协商同意停业、终止合伙，并确认该餐厅经营残值不低于650000元。被告享有餐厅的所有权，并对该餐厅进行了转让。2013年12月30日，原告金*为被告垫付利民大酒店**产经营有限公司的房租42000元，现原告要求被告按协议支付转让分配款，被告拒绝，故起诉。诉讼请求：一、判令被告收购与原告合伙经营的位于千岛湖镇新安大街87号利民大酒店二楼餐厅；二、判令被告支付原告金*转让款325000元，支付原告周**转让款130000元；三、判令被告支付原告金*合伙期间的亏损26075元；四、判令被告支付原告金*房租垫付款42000元；五、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告答辩称，原告的陈述与原、被告合伙期间的真实情况不符。2013年1月1日被告与利民大酒店签订承包合同，同年1月9日被告着手酒店装修，同年2月19日酒店全部封闭装修，3月底装修完毕。原告金*对被告装修是知情的，餐厅格局及一楼隔出店面的方案也是由原告金*制定的。2013年4月26日签订的补充协议中，约定由被告承担一楼大厅装修停业期间的房租，也可证明原告金*对一楼隔出店面是知情且同意的。且餐厅是在利民大酒店的二楼，被告在一楼隔出店面与餐厅无关。

原告金*转租餐厅时，餐厅由徐**经营，合同期还有三年，合同期满后被告可无偿收回餐厅。因原告金*强烈要求经营，且找到原告周**合伙，故被告出面转租了二楼餐厅。因原告金*没有履行合伙协议中的相关约定包括提供员工和保安的工作餐等，故在2013年4月26日签订的补充协议中被告要求退伙。餐厅经营期间，被告按投资比例履行了义务。2013年3月，餐厅增加40000余元的流动资金，被告按30%的投资比例出资了14205元。2013年12月，千岛湖镇九个包厢因未交租金被无偿收回，被告又重新把包厢拍买回来。

按照合伙协议，原告金*负责合伙事务，被告不参与经营。原告金*安排其妻子参与管理，并领取工资，因此经营亏损主要由原告金*造成。2013年10月，有人欲接手餐厅，但原告金*拒不同意，拖延至今损失增加至少200000元，原告金*应承担主要责任。

按照合伙协议，被告是餐厅的出租人，有权按期收取租金，租金数额不因经营亏损而受到影响。原告金*未按期支付租金，被告有权行使出租人的权利，无偿收回场所并保留对租金的追索权。合伙盈亏也应按份承担。故原告的诉请均应予以驳回。

针对被告的答辩意见，原告补充陈述，原告金*没有认可一楼大厅隔出店面。2013年3月3日，被告与徐**签订餐厅转让协议，被告取得了二楼餐厅的经营权。原告金*此前确实参与过与徐**的协商，其主要考虑到三年后合同到期被告可无偿收回餐厅，若被被告收回，租赁期可以延长，且被告曾明确表示若原告与徐**私下转让，则不会配合转让，也不会续签合同，在此前提下，原告金*同意与被告合作。被告曾承诺大厅是否分割没有确定，如要分割会与原告协商。大厅被分割时，原告到现场阻止施工，被告承诺会缩小店面，因三方仍要合作，原告没有继续阻止，但针对此事，原告一直与被告交涉。

因一楼大厅装修加上客房部消防不合格，餐厅无法正常营业，被告承诺会承担三月份餐厅无法营业的损失，主要包括租金和员工工资，最后被告只承担了停业13天的房租。2013年4月26日，被告要求退伙，三方签订补充协议，原告要求进行核算，被告一直拖延。2013年9月，原告金*接手经营餐厅并对外转让，被告提出不承担房租，终止合伙，双方签订餐厅整体转让协议；2013年10月14日，原、被告协商同意餐厅停业；2013年10月24日，原、被告确定餐厅转让价格为650000元；2013年10月26日，原告向被告移交餐厅；2013年11月5日，被告到原告金*处取走餐厅钥匙。

原告提供的证据及拟证明的事实：

1、利民大酒店经营权租赁协议、喜满堂餐厅转让协议、利民大酒店餐厅转让补充协议、拍卖成交确认书、浙江省地方税务局通用机打发票、收据各1份（复印件），拟证明被告拥有利民大酒店的经营权及餐厅设备的所有权。

2、利民大酒店餐厅合作经营协议1份（原件），拟证明原、被告合伙经营餐厅的事实。合伙期间，原、被告共同委托原告金*的妻子管理酒店。协议第九条第二款约定餐厅对外转让时，原告有权要求被告收购餐厅。

3、收条4份（原件），拟证明原告支付了合伙经营转让费及被告承担延迟交付房屋13天房租的事实。

4、合作合同补充协议1份（原件），拟证明原、被告对合伙协议的部分条款进行修改的事实。

5、餐厅对外整体转让的决定1份（复印件，与原件核对一致），拟证明2013年9月3日后，餐厅由原告金*进行管理，原告金*仅履行通知义务即可终止合作；原告周**的权利由原告金*代为行使的事实。

6、照片2张（原件），拟证明2013年10月14日，餐厅停止营业，原、被告终止合伙；被告负责餐厅对外转让的广告。

7、函1份（复印件），拟证明餐厅停止营业，原、被告合伙终止，原告金*已经移交餐厅的事实。

8、收条1份（原件），拟证明原告金*已支付2013年9月3日至2013年10月3日的租金。

9、委托书1份（原件），拟证明原告周**委托原告金*处理酒店事务的事实。

10、收条1份（原件）和通知、函各1份（复印件），拟证明餐厅停止营业，原、被告合伙终止，原告金*已经移交餐厅的事实。

11、录音光盘1份（复制件，与原件核对一致）、补充协议2份（打印件），拟证明原、被告协商餐厅转让的价格为65万元，2013年10月14日餐厅停止营业；因双方对清算的房租承担没有达成一致意见，没有签订补充协议。

12、房屋出租合同、协议书各1份（复印件）和收条1份（原件），拟证明2014年1月1日千岛湖镇九间包厢拍卖的成交价格及拍卖费用。

13、房屋租赁协议2份（复印件）、照片2张（原件）、个体户工商登记1份（打印件，盖杭州市**淳安分局综合档案室的章），拟证明被告将分割出的店面出租给他人并收取租金的事实。

被告提供的证据及拟证明的事实：

1、告知函、函各1份（原件），拟证明2013年10月24日，被告对原告金*10月18日发出的函予以回复；被告告知原告金*因房租到期未交，九个包厢将退还给千岛湖镇政府；被告要求原告金*将餐厅钥匙交一把给被告，以便对外转让。

2、合作合同补充协议1份（复印件，与原件核对一致）、收条1份（复印件），拟证明原、被告同意按份额承担相应的损失和费用。

3、餐厅对外整体转让的决定1份（复印件，与原件核对一致），拟证明原、被告一致同意餐厅对外转让，并制定租金条款等事实。

以上证据，经庭审质证，认证如下：

一、被告对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、12的真实性没有异议，本院对该证据本身的真实性予以确认。被告对原告提供的证据10的真实性没有异议，对证明对象有异议，被告提出只是暂时保管钥匙，没有移交酒店。本院对证据10的真实性予以确认，但该证据并不能证明原、被告已终止合伙的事实。被告对原告提供的证据11中录音的真实性无异议，但认为缺乏关联性，且不能证明被告同意以650000元的价格接手餐厅；对补充协议认为没有签订，没有真实性。对证据13中个体工商登记、照片的真实性没有异议，但认为缺乏关联性。被告对证据11中录音证据的真实性没有异议，本院确认其证据效力。证据11中补充协议真实性无法确认，本院不予采信。证据13与本案缺乏关联性，本院不予认定。

二、原告对被告提供的证据1中告知函的真实性没异议，本院予以采信。原告提出没有收到被告提供的函，被告也没有提供其他证据证明原告已经收到，故本院对该份证据不予采信。原告对被告提供的证据2、3真实性没有异议，对关联性有异议。原告提出根据合作合同补充协议，9月3日至10月24日的租金应由原告金*承担，但是原告金*主张抵扣。对证据2、3的真实性原告没有提出异议，本院确认其证据效力。

本院查明

综合本院采信的证据并结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下：

2012年12月26日，被告与杭州千岛**责任公司签订利民大酒店经营权租赁协议。协议约定杭州千岛**责任公司将利民大酒店（不包括餐厅中千**工办的九个包厢）租赁给被告经营。经营范围包括一楼大厅、二楼餐厅、三楼至六楼客房、大小会议室、工作间；租赁期限自2013年1月1日起至2024年12月31日止。2013年3月3日，被告与徐**签订餐厅转让协议，约定将利民大酒店二楼餐厅（包括千**工办的九个包厢）转让给被告，转让费为600000元，被告一次性支付徐**已经支付给千**工办九个包厢一年的房租71700元。

2013年3月6日，原、被告签订利民大酒店餐厅合作经营协议。协议约定原告金*出资50%，原告周**出资20%，被告出资30%，全面接手利民大酒店二楼餐厅。原、被告三方根据转让金600000元、餐厅原归属酒店的物资折价费30000元、场所租赁费和开业前整理、准备所投入的资金，以现金形式各自按投资比例出资。原告金*的妻子郑**作为金*在餐厅的代理人，受金*委托，参与餐厅管理，并以郑**的名义办理经营所需的各类证照。郑**担任餐厅经理，负责餐厅经营的全面工作，原告周**为副经理，协助经理负责后厨工作。合作期限自2013年3月3日至2019年3月2日。2013年3月3日至2016年3月2日的租金（包括千**工办的九个包厢）为25万元／年，原、被告按投资比例出资。餐厅经营期间因经营所需而增加的设施设备及装修成本在中期转让或合同到期转让时，一并计入总投资进行评估转让。餐厅转让三方应积极配合，餐厅经营残值（含餐厅转让时的不动产、动产）按市场评估价可由被告收购，也可向社会公开招租转让，（公开招租，原则上餐厅租金起拍价不超过被告承包利民大酒店总承包金的33.3%），转让所得，在清偿餐厅经营的各类债务后，三方按投资比例分配。在合同期内，若原告经营不善，出现亏损等情况，被告有权要求向社会公开招租、转让。酒店大堂、电梯、楼梯、停车位为餐厅和酒店客房部共用。

2013年3月12日，原告金*向被告支付157500元转让金和62500元餐厅第一年度前半年的租金。同日，原告周**向被告支付63000元转让金和25000元餐厅第一年度前半年的租金。

2013年4月26日，原、被告签订合作合同补充协议。协议约定原告同意被告将自己在利民大酒店二楼餐厅30%的股份全部对外转让，但接受方必须经过原告同意。协议确定餐厅开业前的装修，增加餐具、设施设备总计为58072.8元，三方按比例承担并计入各自投资的股本金。3月份餐厅因酒店装修未能营业的损失，被告承担13天的房租8905元；3月份餐厅人员工资47350元，千**工办九个包厢拍卖佣金5400元，三方按比例承担。以上合计原告金*承担55411.4元，原告周**承担22164.56元，被告承担40531.84元（被告已支付1620元）。

2013年5月6日，原告金*向被告支付116968.16元转让金（根据合同约定应缴157500元，减去补充合同中被告应支付给原告金*的40531.84元）。同日，原告周**向被告支付63000元转让金。

2013年7月24日，原告周**委托原告金*全权处理其在利民大酒店二楼餐厅的投资经营事宜。

2013年9月11日，原告金*与被告签订利民大酒店二楼餐厅整体对外转让的决定。协议约定餐厅积极整体对外转让。转让期间，餐厅由占70%总股本（包括周**全权委托经营的20%股本）的原告金*负责经营。至8月底止，财务报表累计餐厅经营亏损为55844.6元，由合作三方共同承担，餐厅转让成功后完成结算。9月3日以后餐厅经营盈亏及租金由经营方承担，原告周**及被告不再承担。经营期间，大厅及门前未经经营方同意不得张贴转让广告；若经营方通知合作各方，作出停业转让决定，停业期间的房租由三方承担。若**镇工办九间包厢的合同到期餐厅未成功转让，经营者不再续交这部分租金。

2013年9月13日，原告金*的妻子郑**向被告支付2013年9月3日至同年10月3日的房租20833元。

2013年10月14日，被告公开对外招租。

2013年10月18日，原告金*发函给被告，就餐厅经营期间相关事项做了罗列，并告知被告若未在10月25日前回复本函，被告无权收取原告金*的转让费和餐厅租金。此外，原告金*还提出因被告私自分割大厅，造成餐厅亏损，被告应赔偿相应损失，8月份之后的租金也应予以减少。

2013年10月24日，被告发函给原告金*，告知金*按照2013年9月11日签订的协议第五条，被告决定将千**工办九间包厢全部退还给千岛湖镇政府，并要求原告金*给被告一把餐厅钥匙。同日，原告金*与被告就决定餐厅对外整体转让的补充协议进行协商。

2013年10月26日，原告发函给被告，通知被告餐厅于2013年10月14日停止营业，要求被告于2013年10月30日上午9时到餐厅办理餐厅资产移交手续。

2013年10月29日，被告发函给原告金*，告知原告金*其已收到2013年10月26日的函，并希望原告金*派人与其协商，积极配合餐厅整体转让，及时交纳餐厅停业后的房租。

2013年11月5日，被告出具收条，确认收到一把餐厅钥匙，约定钥匙暂时由被告保管，餐厅整体对外转让，原告周**、原告金*的妻子郑**以证明人的身份在收条签字确认。

2013年12月26日，原告金*的妻子郑**与被告签订协议书，约定双方各出资50%拍买千**工办的九间包厢，餐厅转让后首先归还这部分房租，这些资金不作为双方原合作的投资。2013年12月30日，原告金*的妻子郑**向被告支付千**工办九间包厢2014年的房租及拍卖费用42000元。被告参拍成交后，于2014年1月1日与千岛湖**有限公司签订房屋出租合同。合同约定千岛湖**有限公司将位于千岛湖镇新安大街87号房屋九间包厢出租给被告，租赁期间为2014年1月1日至2016年12月31日，年租金为8万元。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点系被告是否有义务收购餐厅。原告主张三方的的合伙关系已经终止，原告提供的证据只能证明餐厅停止营业处于对外转让期间。餐厅合作经营协议约定，餐厅转让时，餐厅经营残值按市场评估价可由被告收购，也可向社会公开招租转让。这表明餐厅转让时被告有收购餐厅的资格，但协议并未约定，若原告选择要求被告收购餐厅，被告就有收购的义务，且双方也未达成收购的合意，故原告要求被告收购餐厅并支付转让款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于餐厅经营期间的亏损，在餐厅对外整体转让的决定中，原、被告明确了至8月底餐厅累计的经营亏损额，并约定由合作三方共同承担，于餐厅转让完成后结算。因结算支付的条件尚未成就，其他方面的亏损也应在餐厅整体转让成交，损失额确定后在合伙清算中解决，故对原告要求被告支付亏损的诉讼请求，本院不予支持。

关于原告金*出资的42000元房租，在双方签订的协议书中明确约定，该出资不作为双方合作的投资款，待餐厅转让后用转让款来归还原告金*和被告已经支付的房租。不存在一方为另一方垫付房租款的情况，故原告金*要求被告支付42000元房租垫付款的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告金*、周**的诉讼请求。

案件受理费9530元，减半收取4765元，由原告金*、周**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向该院预交上诉案件受理费9530元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行通知预交。【人民法院户名（浙江省**民法院），账号1268，开户行（工商银行湖滨支行）】。

裁判日期

二〇一四年四月二十四日