茹**与楼**一案一审民事判决书

审理经过

原告楼*达诉被告徐**、茹**合伙协议纠纷一案，本院于2015年6月24日立案受理后，依法由审判员钟**适用简易程序于2015年7月16日、8月10日两次公开开庭进行了审理。原告楼*达的委托代理人罗*、被告徐**、茹**到庭参加了两次庭审，原告楼*达到庭参加了第一次庭审。

原告诉称

原告楼**起诉称：2010年7月1日，原告与二被告经过协商约定，三方各出资300万元合资拟成立慈溪市**有限公司，并签订合作协议书。成约后，原告按约定于2010年8月31日通过其妻华婉儿账户将300万元转入被告茹**的宁**行账户，后因公司未成立，三方口头约定，三方合伙经营资金出借亏盈生意。2011年9月11日，原告与二被告以胡**的名义出借给施**100万元，并由陆**、宁波**限公司提供担保。因施**认欠不还，原告与二被告委托胡**以其名义诉诸法院。2014年胡**陆续拿到执行款100余万元后交予被告徐**。然二被告私自将100万元平分，原告分文未得，经多次催讨未果。原告诉请：1.判令二被告给付原告34万元；2.本案诉讼费由二被告承担。在本院指定的举证期限内，原告增加诉讼请求，要求二被告给付原告利息损失（从2014年1月1日起至实际清偿日止、按银行同期贷款年利率6%计算）。在诉讼过程中，原告明确诉讼请求为：1.判令二被告给付原告335557.33元，并赔偿原告相应的利息损失（从2014年1月1日起至实际清偿日止、以335557.33元为基数、按中**银行同期贷款年利率6%计算）；2.本案诉讼费由二被告承担。

被告辩称

被告徐**答辩称：施银康案的执行款100万元多一点是有的，但其本人没拿到，是由其丈夫毛**将钱全部给了被告茹**，被告茹**给他老婆治病了，该笔钱是要按三等份分配的。原告楼建达应对其介绍的陈**、许**的借款共70万元承担担保责任，施银康案的执行款未分配下去就是因为原告楼建达对其介绍的陈**、许**的借款共70万元未承担担保责任。

被告茹**答辩称：一、其承认施银康案的钱全部从毛**那里转给了其，其先拿着给老婆治病用掉了。二、其和原告楼建达之间还有其他账没有结算完，其中有一笔是其在2011年6月25日晚上给原告20万元现金用于购买股票，现已过去四年，这个股票应该可以赚很多钱，原告应归还这20万元并分配给其相应利润，原告在施银康案中应分得的钱应与原告应归还的这20万元及利润进行冲抵。三、因合伙初期三方曾口头约定资金放贷出去需要介绍人责令借款人提供担保人，如借款人未提供担保人，则由介绍人作为借款的担保人，在合伙期间，案外人陈**有三笔未提供担保的借款共50万元、许**有二笔未提供担保的借款共20万元，均为原告介绍，现该两人的借款无法收回，原告应作为担保人承担担保责任。

原告为证明自己主张的事实成立，向本院提供如下证据：

A1.合作协议书一份，证明原、被告三方各出资300万元拟合伙成立公司的事实；

A2.合作银行转账凭条复印件二份，证明原告通过其妻华婉儿账户将300万元转入被告茹**账户作为入伙资金的事实；

A3.民事调解书复印件一份，证明原告与两被告委托胡小儿借款给施**，经法院调解由施**归还胡小儿借款100万元及利息，并由担保人承担连带清偿责任的事实；

A4.慈溪市**民委员会出具的证明书一份，证明本案被告徐**与毛伟根系夫妻关系。

经原告申请，本院调取如下两组证据：

B1.（203）甬慈执民字第3453号执行案案卷中茹**的谈话笔录一份，证明其承认施银康案胡小儿借出的款项来自于其三人合伙的出资；

B2.（2013）甬慈执民字第3453号执行案案卷中的收条、执行和解协议、执行裁定书各一份，执行案款划付审批表、执行款支付凭证各二份，证明施银康案胡小儿的委托代理人已经领取执行款共计1006672元的事实。

被告徐**未提供证据。

被告茹**为证明其辩称成立，向本院提供如下证据：

C1.案外人陈**出具的借条三份，案外人许**出具的借条两份，证明两人借款共70万元本应由原告楼**担保，但是原告没有在借条上作为担保人签字，根据合伙人之间的口头约定，原告楼**应对该70万元借款承担担保责任；

C2.案外人陈**出具的借条一份，案外人陈**出具的借条一份，证明合伙期间的资金外借都是有担保人的，关于合伙人当中的介绍人应对没有担保人的借款承担担保责任是存在约定的。

对原告提供的证据，被告徐**质证如下：对证据A1、A3、A4无异议，对证据A2表示不清楚。被告茹**质证如下：对证据A1、A3无异议，对证据A2有异议，认为该两份转账凭条显示的两笔款项并非入股的钱，对证据A4未发表质证意见。

对被告茹**提供的证据C1、C2，原告质证认为与本案缺乏关联性。

对经原告申请、由本院调取的证据B1、B2，原告无异议，被告徐**表示不清楚，被告茹**无异议，但认为施银康案中用执行款支付了律师代理费33000元以及承兑汇票贴息2500元。

对当事人提供的上述证据，本院认证如下：

原告提供的证据A1、A3各方当事人均无异议，本院予以认证。原告提供的证据A4，经审查，被告徐**与毛伟根系夫妻关系，本院予以认证。原告提供的证据A2转账凭条两份，其中一份金额为200万元，一份金额为180万元，与原、被告各方关于入股资金为300万元的陈述有出入，且被告对其与本案的关联性予以否认，故本院不予认证，但各方当事人在庭审中确认合伙资金各300万元均已经到位，故本院对原告方已出资300万元的事实予以认定。经原告申请、由本院调取的证据B1、B2来源合法，且原、被告在庭审中对施*康案中借贷资金为合伙资金及收回资金1006672元的事实均予认可，故本院对该两份证据予以认证。被告茹**提供的证据C1、C2与本案无关联性，且原告予以否认，本院不予认证。

本院查明

根据本院认定的证据，结合原、被告在庭审中对本案相关事实的陈述，本院认定本案事实如下：

2010年7月1日，原告楼**与被告徐**、茹**签订合作协议书，约定三方各出资300万元合资拟成立慈溪市**有限公司。后三合伙人的各300万元的合伙资金相继到位交付被告茹**。后因公司未成立，三方口头约定，以三方出资的共900万元合伙经营资金出借亏盈生意，结算方式为每月结算，即每一笔资金放贷出去后如收回本息，则三方按三分之一每月分配一次，如未收回，则先行挂帐处理。合伙初期被告茹**作为合伙事务管帐人，后由被告徐**丈夫毛**介绍、由三合伙人聘请案外人胡小儿作为管帐人。2011年9月11日，受三合伙人委托，案外人胡小儿以其名义将合伙资金100万元出借给施**，并由陆**、宁波**限公司提供担保。因施**认欠不还，三合伙人委托胡小儿以其名义诉诸法院，2013年4月19日，该案调解结案，后因施**及担保人未履行该调解书确定的义务，案件进入执行程序，2013年9月29日，该案执行终结，执行到位的标的额为1006672元，尚未执行到位的标的额为226752.66元。胡小儿的委托代理人陆**将执行款1006672元领出，因此时胡小儿已经将管帐事务交由被告徐**丈夫毛**负责，故胡小儿的委托代理人陆**将该笔执行款转交给被告徐**丈夫毛**。2013年下半年的时候，即在胡小儿的委托代理人陆**将该笔执行款转交给被告徐**丈夫毛**不久，被告茹**召集原告楼**到本市中央大厦毛**开设的担保公司与毛**一起协商该笔款项的分配事宜，因原告楼**不同意为出借给案外人陈**、许**的合伙资金承担担保责任，故被告徐**丈夫毛**及被告茹**拒不将施**案执行到位的标的款分配给原告，后被告徐**丈夫毛**将该笔款项交给被告茹**使用。

本院认为

本院认为：个人合伙是指二个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙经营的盈利及亏损，由全体合伙人按照约定的承担比例分担。本案中，原、被告合伙经营资金出借亏盈生意，并对合伙收益分配、亏损分担的比例进行了约定，原、被告间应当按照约定分配合伙收益。因原、被告约定每月按每一笔出借资金的回笼情况进行分配，现施**案已执行终结，故对原告在本案中仅诉请对出借给施**的100万元合伙资金进行结算，本院予以照准。本院现已查明施**案已经回笼的资金为1006672元，根据三方关于合伙收益分配的约定，原告理应分得335557.33元，两被告借故拒不将该笔款项分配给原告，违反了三方的合伙约定，损害了原告的合法权益，故两被告应将该笔合伙收益返还给原告。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。两被告未按约定将回笼的合伙资金按时分配给原告，给原告造成了资金使用上的损失，故对原告诉请两被告支付利息损失的主张本院依法予以支持。两被告关于原告楼**应对陈**、许**的70万元借款承担担保责任的辩称，无证据证实，且与本案无关联，本院不予采信。被告茹**关于原告在施**案中应分得的款项应与原告应归还的购买股票的20万元及利润进行冲抵的辩称，无证据证实，且与无案无关联，本院不予采信。被告茹**关于施**案中用执行款支付了律师代理费33000元以及承兑汇票贴息2500元的辩论意见，因未提供证据证实，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下:

裁判结果

被告徐**、茹**于本判决生效后七日内共同返还原告楼建达335557.33元，并赔偿原告自2014年1月1日起至款项实际清偿日止、以335557.33元为基数、按中**银行同期贷款年利率6%计算的利息损失。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务日万分之一点七五迟延履行期间）。

案件受理费6400元，减半收取3200元，由两被告负担，于*判决生效后七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院（在递交上诉状之日起的七日内凭判决书到宁波**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，帐号：3792，开户银行：宁**国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。

裁判日期

二〇一五年八月十二日