朱**与蔡**、朱**合伙协议纠纷一审民事判决书

审理经过

原告朱**与被告蔡**、朱**合伙协议纠纷一案，本院于2013年5月14日立案受理后，依法组成由审判员周**担任审判长，审判员李**、人民陪审员宋**参加评议的合议庭，于2013年8月5日公开开庭进行了审理。原告朱**的委托代理人柯*、被告蔡**的委托代理人赵**、被告朱**及其委托代理人何*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告朱*福诉称：2006年7月19日，原、被告双方签订《洪**电站调压井灌浆联营协议书》，双方约定：由被告统一现场管理、组织施工人员完成施工任务及现场的其他工作，原告提供所需施工机械设备及部分材料，该项目所产生的利润被告分配三分之二，原告分配三分之一；工程款由被告向铁道**工程局或业主结算，被告需向原告提供与铁道**工程局或业主签署的合同复印件、每月工程款结算单及总结算单，根据上述结算单办理结算；工程结束后由被告修理保养设备并如数归还原告的材料、工具，损坏由被告承担。合同签订时，原告将自己向丽水市**有限公司租借机器设备交给被告在云南洪**电站工地使用，合同签订后至2006年8月11日，被告根据施工需要，又陆续向原告处领取相关设备。洪**电站调压井灌浆工程在2007年6月完工，被告仅在6月24日归还了部分严重毁损的设备，也不将其与铁道**工程局或业主签署的合同复印件、每月工程款结算单及总结算单的复印件或传真件交出，回避结算与利润分配之事。根据驻地人员钟**等人统计的2006年7月至2007年4月水泥黄沙使用量，可计算出原告至少可得利润1132259元。2010年8月11日，原告第二次向贵院起诉，被告作为证据持有人仍然拒绝提供上述资料不结算，后贵院根据原告申请向十五局调取了中铁十五局洪**电站《施工项目决算书》，证实了调压井灌浆及主变场边坡治理工程决算价款11631308元，并在2010年3月全部支付给被告。原告根据被告单方提供工程支出费用合计6951426.25元，认为合伙利润为4679881.75元，原告可得三分之一利润1559960.58元。因被告不归还设备、材料等财产，导致原告因不能归还丽水市**有限公司上述财物，于2009年向其赔偿损失115000元。根据协议书第三条第2款，被告负有如数归还设备、材料和工具的义务，否则被告应承担原告因此造成的损失115000元。有关《洪**电站调压井灌浆联营协议书》的相关内容，实为原、被告三人共同约定，甲方以蔡**为代表，体现的是朱**与蔡**二人的利益，洪**电站调压井灌浆实为三人共同完成。原、被告系合伙关系。二被告应履行协议书约定的义务，将原告应得利润支付给原告并赔偿原告机器设备损失。因被告违约不向原告提供约定的单据进行结算，原告曾于2008年7月4日向贵院起诉，请求法院责令被告交出其与铁道**工程局或业主签署的合同复印件、每月工程款结算单及总结算单。2008年12月8日，贵院作出（2008）莲民初字第1931号民事裁定准予原告撤诉。后双方还是不能协商解决，又进行了第二次诉讼，一审作出赔偿损失，支付工程合伙利润后，丽水**民法院裁定撤销一审判决发回重审。重审期间因在诉讼程序上不能解决漏列当事人问题，只能撤诉后再诉。为此，请求判令：一、两被告支付工程合伙利润1132259元；二、两被告赔偿设备材料等财产损失115000元；三、两被告承担鉴定费10000元；四、本案诉讼费由两被告承担。

被告辩称

被告蔡**辩称：原告提出的要求及诉请不客观。第一、本案原告和我确实在2006年签订过《洪石岩电站调压井灌浆协议书》，但仅有调压井灌浆这一项工程，两被告签订的《调压井灌浆工程承包协议》已明确该工程系从被告朱**处承包，并不包括主变场边坡治理工程；第二，原告与被告蔡**合伙所施工的洪石岩调压井灌浆工程，根据《蔡**调压井灌浆结算清单》，确定完成后的工程量仅有100多万元，后来工程转包给朱**，被告还垫付了将近20多万元的合伙款项，整个工程实际支出大于收益，是亏损的；双方的合伙到目前为止并没有进行结算，在这种情况下，原告主张整个工程合伙利润达到113万多元，没有事实和法律依据；第三、原告要求被告赔偿设备材料损失115000元，与法无据，虽然协议约定设备毁坏的话要赔偿，但工程完工后，所租赁的机器设备运回给原告及相应出租方，原告出具的收条已载明本案出租方及原告已收到相应设备，原告提供的另一份收条上注明“以上设备损坏严重”字样，是原告事后添加，本案并不存在机器损坏的事实，故原告要求对设备损坏的赔偿，与法无据；第四、原告提出鉴定费由被告承担，被告认为该费用并非基于本次诉讼产生，故不应由被告承担。综上，原告诉请没有事实和法律依据，请法庭驳回原告诉讼请求。

被告朱**辩称：一、原告与被告朱**之间不存在合伙关系，理由是：1、原告提供的《洪石岩电站调压井灌浆联营协议书》中，没有被告朱**的签字，仅是原告与被告蔡**之间形成的合伙协议，其主张原告与被告朱**存在合伙关系的证据明显不足；2、本案的事实是被告朱**从中铁十五局承包了调压井灌浆、1135平台边坡处理、压力斜井灌浆三项工程，之后把调压井灌浆（即案涉工程）转包给被告蔡**，1135平台边坡处理转包给任照立，调压井平台制作转包给王**，与蔡**之间形成的是转包关系，不存在着合伙关系；3、基于原告与被告朱**之间没有合伙关系，原告之前两次起诉均以被告蔡**作为合伙人起诉，未涉及被告朱**，且蔡**、朱**在前两次诉讼期间，均已明确双方之间没有合伙关系，而从原告本次起诉的事实部分陈述“重审期间因在诉讼程序上不能解决漏列当事人问题，只能撤诉后再诉”可知，原告实际上并未承认被告朱**为合伙人，是法院重审时认为可能涉及到漏列当事人的问题，原告才起诉被告朱**的。二、原告要求赔偿损失11.5万元的依据不足，理由是：1、原告是基于何种法律关系诉请不明，如该诉请系根据《洪石岩电站调压井灌浆联营协议书》的约定，所造成的财产损失实为其与被告蔡**合伙期间所形成的合伙盈亏计算的问题，即该损失应作为其合伙的亏损由合伙人分担，如系租赁或借用等法律关系造成财产损失而要求赔偿，则属另一层法律关系，不应与本案合并审理；2、根据证据表明设备已完好交付，不存在设备毁损的问题；3、《洪石岩电站调压井灌浆联营协议书》第三条第2款约定易耗材料是不需归还的，而原告的该项诉请是所有的财产损失，具有不合理性；4、原告请求赔偿的依据是与丽水市**有限公司的《赔偿协议》，而该赔偿协议是基于“乙方（朱**）租赁的设备和物资无法归还”而进行的赔偿，但从朱**出具的“收到”书证来看，其已收回机械设备，朱**未将收回的机械设备归还，其所造成的所谓11.5万元财产损失，理应由其自行承担。三、原告的要求被告承担鉴定费10000元的诉讼请求，被告认为，该请求并非基于本次诉讼所产生，且根据**务院《诉讼费用交纳办法》第十二条规定的“谁主张、谁承担的原则”，该笔费用也应由原告自行承担。综上所述，请求法院依法驳回原告对被告朱**的诉请。

本院查明

经审理本院认定如下事实：被告朱**从中铁十五**有限公司洪石岩电站隧洞工程项目经理部（以下简称洪石岩电站项目部）承包调压井灌浆及主变场1135平台后边坡治理工程。该工程主要分为：调压井灌浆（压力斜井灌浆）及主变场1135平台后边坡治理工程两项。

2006年7月19日，原告朱**与被告蔡**签订了《洪石岩电站调压井灌浆联营协议书》。约定：云南洪石岩电站调压井灌浆工程由双方共同施工完成，被告蔡**负责现场统一管理、组织施工人员完成施工任务及现场的其他工作，原告提供所需的施工机械设备及部分材料；项目所产生的利润由原告与被告蔡**按三分之一、三分之二的比例分配；工程款结算由被告蔡**向铁道**工程局或业主结算，被告蔡**需向原告提供其与铁道**工程局或业主签署的合同复印件、每月工程结算单及总结算单；根据结算单据办理双方的工程款结算手续，由被告蔡**按月向原告支付约定的工程款项；设备在施工期间的维修及保养工作由被告蔡**负责，工程结束后，设备、材料、工具（易耗材料除外），由被告蔡**维修保养并如数归还给原告，否则由被告蔡**承担损失；利润的计算方式为：由铁道**工程局或业主批复的工程款扣除相应人工费、伙食费、材料费以及双方认可的其他工程成本费用；升压站后边坡灌浆如需合作，再签订补充协议；协议书还约定了人员工资、差旅费支出、违约事项等。协议签订后，原告向丽水市**有限公司租赁了机械设备、材料并交付给被告蔡**在施工中使用，并向工地派遣钟**、周**参与现场的管理和计量工作。工程完工后，经与洪石岩电站项目部结算，确定洪石岩调压井灌浆及主变场1135平台后边坡治理工程施工项目决算价款为11631308元【其中调压井灌浆（压力斜井灌浆）决算价款为9606009元、主变场1135平台后边坡治理工程决算价款为2025299元】，洪石岩电站项目部于2010年3月将全部工程款支付完毕。2007年6月24日，被告向原告交还了所租赁的机械设备等，原告出具了两张收条，收条均载明：今收到云南运回机械设备清单：1、砂浆泵两台、搅拌机两台、2、双缸立式灌浆机两台、搅拌机三台、3、高速搅拌机两台、4、铝芯线200米。原告持有的收条上注明：“以上设备损坏严重”字样，而被告蔡**持有的收条上并未注明。2009年3月19日，原告与丽水市**有限公司达成赔偿协议，约定：朱**租赁的设备和物资无法归还，按照合同约定应赔偿132568元，经多次协商进行优惠，由原告赔偿该公司损失115000元。协议后，原告于2009年3月24日支付设备赔偿款60000元，于同年12月26日支付55000元。

2010年9月2日，原告曾**本院，请求判令被告蔡**支付合伙利润1132259元及设备损失115000元。在审理过程中，本院根据当事人申请，依法对被告蔡**提供的落款时间为“2008.8.28”两被告签署的《蔡**调压井灌浆结算清单》、落款时间为“2007.10.14”两被告签订的《调压井灌浆工程承包协议》、调压井灌浆工程承包协议（蔡**、朱**）、未标时间的《朱**调压井灌浆结算清单》和落款时间为“2006.10.14”的朱**与蔡**的《调压井灌浆工程承包协议》委托西南政**定中心对形成时间进行鉴定。经鉴定，该中心于2011年6月13日作出西政**中心【（2011）文鉴字民委170号】司法鉴定意见书，鉴定结论为该四项证据的黑墨水书写字迹应是同期形成，落款时间为“2006.10.14”的朱**与蔡**的《调压井灌浆工程承包协议》红色指印老化程度与该中心2009年6月样本字迹老化程度接近。鉴定费10000元，已由原告垫付。被告蔡**未按约定向原告提供工程的合同、结算单据，双方亦未就工程款进行结算。原告虽对被告蔡**提供的标称时间为2008年8月28日朱**与被告蔡**签订的《蔡**调压井灌浆结算清单》的真实性不予认可，对被告蔡**洪石岩电站调压井灌浆支出情况合理性不予认可，但同意认可该两项费用作为工程施工合理费用支出从工程成本中予以扣除。原告依据中共水利水电第三工程局工程监理公司作出的洪监复字（2005）第二十九号关于“调压井灌浆施工超额灌浆单价报告”的监理批复以及洪石岩调压井灌浆及主变场1135平台后边坡治理工程施工项目决算书及附件，以及认可的上述成本，计算出洪石岩调压井灌浆及主变场1135平台后边坡治理工程的利润为4679881.75元，根据双方协议约定，原告可得利润为1559960.58元。2012年6月21日，本院判决被告蔡**支付原告合伙利润1132259元及设备损失115000元。被告蔡**不服，提出上诉。2012年10月25日，丽水**民法院裁定撤销原判，发回重审。后原告撤回起诉，并增加朱**为被告，再次诉至本院。本案在审理过程中，原告编制的《云南洪石岩电站调压井灌浆工程利润决算书（暂不包括后边坡处理部分）》，确定工程利润为2929367.34元，原告应得的利润为976455元。

本院采信并据以认定上述事实的证据有：原告身份证，被告身份证明、协议书及附件清单、记录单、水泥黄沙工人出勤统计表、收条、《施工项目决算书》、工程计价拨款情况说明、关于“调压井灌浆施工超额灌浆单价报告”的批复、单价分析审核表、工程利润结算书及结算定额依据、租赁协议、赔偿协议、收据、司法鉴定意见书、鉴定费凭证；收条、本院（2010）丽莲商初字第1313号民事判决书、施工项目决算书及附件、司法鉴定意见书以及当事人庭审陈述。

本院认为

本院认为：原告与被告蔡**签订的《洪石岩电站调压井灌浆联营协议书》系双方当事人真实意思表示，该协议合法有效，双方当事人理应按协议约定履行各自应尽义务。原、被告争议的焦点主要有：一、原告与被告朱**之间是否也存在合伙关系；二、原告与被告蔡**之间的合伙的范围是否仅限于调压井灌浆工程；三、原告所计算的所得合伙利润是否合理；四、原告要求被告赔偿设备材料等财产损失115000元是否有依据；五、原告要求被告承担鉴定费10000元是否有依据。

关于第一个争议焦点：被告朱**认为其与原告不存在合伙关系，本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项，订立书面协议。本案中，原告与被告朱**之间首先没有订立相应的合伙协议，双方当事人之间的权利义务关系不明确；其次，原告之前的起诉均认定其合伙人为被告蔡**，未涉及被告朱**；况且原告与被告蔡**之间形成的合伙协议，有《洪石岩电站调压井灌浆联营协议书》为凭，事实清楚，故原告主张与被告朱**存在合伙关系的证据明显不足，本院不予支持。

关于第二个争议焦点：原告认为，根据法院调取的洪石岩电站项目部的施工项目结算书及工程施工进度的实际情况，可以确定原被告的合伙范围涉及结算书上的全部工程，不仅局限于调压井灌浆工程。本院认为，被告蔡**向本院提供的《调压井灌浆工程承包协议》、调压井灌浆工程承包协议（蔡**、朱**）、《朱**调压井灌浆结算清单》和《调压井灌浆工程承包协议》，经鉴定为同期形成，与2009年6月样本字迹老化程度接近，说明上述证据是事后补签，以及被告蔡**从原告处领取相关材料的时间上分析，被告蔡**将上述工程转包给朱**的证据不足；从洪石岩电站项目部的施工项目结算书确定的施工内容上看，明确为调压井灌浆及主变场1135平台后边坡治理工程；况且原告与被告蔡**签订的《洪石岩电站调压井灌浆联营协议书》已明确合伙范围是调压井灌浆工程，后边坡灌浆如需合作，再签订补充协议，之后双方并未签订补充协议。综上，原告与被告蔡**的合伙范围是调压井灌浆工程，包含压力斜井灌浆，但不包含后边坡治理工程。

关于第三个争议焦点：根据原告与被告蔡**签订的《洪石岩电站调压井灌浆联营协议书》及洪石岩电站项目部的施工项目结算书，可以确定被告蔡**是案涉工程的现场施工管理人，其应持有现场施工有关真实凭证供双方进行结算，且双方对此也有约定，但被告未按约定提供可行的相关结算依据材料，故应承担不利后果，原告于2012年5月4日编制的《云南洪石岩电站调压井灌浆工程利润决算书》以及庭审后编制的《云南洪石岩电站调压井灌浆工程利润决算书（暂不包括后边坡处理部分）》虽系原告自行编制，但其计算的原料成本依据真实，其他成本采用被告提供的对其不利依据结算费用，原告计算利润的方式和结果并无不妥，故该结论本院予以认可。综上，根据本院确定的原告与被告蔡**的合伙范围是调压井灌浆工程，包含压力斜井灌浆，确定工程利润为2929367.34元，原告应得的利润为976455元。

关于第四个争议焦点：根据原告与被告蔡**签订的《洪石岩电站调压井灌浆联营协议书》约定，工程结束后，施工的设备、材料、工具（易耗材料除外），被告应在维修保养后如数归还给原告，否则由被告承担损失。工程结束后，被告归还了相关的设备，原告出具给被告的收条上并未明确归还的设备是否损坏；其次，原告与被告蔡**之间并未确定需要归还的设备、材料的数量及易耗材料的范围；况且根据原告与丽水市**有限公司达成赔偿协议，约定的是朱**租赁的设备和物资无法归还而应赔偿的数额。综上，原告要求被告赔偿设备材料等财产损失115000元，证据不足，本院不予支持。

关于第五个争议焦点：本院在审理原告诉被告蔡**合伙纠纷一案中，本院根据当事人申请，依法对被告蔡**提供的相关证据，委托西南政**定中心对形成时间进行鉴定，鉴定结论明显支持了原告所申请的事项，原告为此垫付的鉴定费10000元，理应由被告承担。

综上，原告与被告蔡**签订的《洪石岩电站调压井灌浆联营协议书》，权利、义务明确，原告已依协议约定履行义务，原告有权依照协议约定获得相应利润。被告蔡**以该工程已转包给案外人施工，工程已亏损的抗辩，证据不足，本院不予支持。原告诉请合理部分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告蔡**于本判决生效后十五日内支付原告朱**合伙利润976455元；

二、被告蔡**于本判决生效后十五日内支付原告朱**垫付的鉴定费10000元；

三、驳回原告朱**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16120元，由原告负担3120元，被告蔡**负担13000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一四年五月十二日