杨**与丘永增著作权权属、侵权纠纷一审民事裁定书

审理经过

上诉人张**与被上诉人邓**合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：邓*勇于2013年6月5日通过中国工**限公司广州环市中路支行转账10万元至张**个人账号内。邓*勇提交张*云出具的《情况说明》，内容为：“2013年6月初，我们几个人（其中包括张**准备以入股的方式集资成立养生产品销售公司。在筹备会上，一致通过将每个投资人的款汇到肖*田的工行账号上，因邓*先生是张*通知的，所以邓*先生就将入股资金10万元现金（壹拾万元某）通过银行存入到张*账上，2013年6月28日张*将42234.17元转到肖*田账上。因大家合作意见不同，所以公司未能成立。肖*田即将已汇入他账上的所有集资款全部退回本人。至于张*接受邓*10万元款中除42234.17元以外其他钱款用于何处，我不清楚。”经质证，张*对张*云出具的《情况说明》的真实性无异议，认为应该是张*云出具的，但认为张*云作伪证，因筹备期间的一系列工作都是张*云安排张*用邓*勇支付的10万元购买家具及租房，余款42234.17元已划入张*云爱人肖*田账户上。

庭审期间，张*提交一份送给广州市**越秀分局的《申请报告》，内容为：兹有姜*、刘*乙、钱*、张*、张**在贵局成立有**公司“煜**司”，并于2013年5月31日取得名称预先核对通知书：（穗）名预核内字（2013）第04201305310174号。**司尚未开设验资账户进行验资。因姜*、刘*乙、钱*、张*、张**因公司需要增加一位股东何**。特此向贵局申请增加公司股东…，继续办理煜**司的开办登记手续。恳请贵局给予办理为盼。同时张*主张在收到邓**的10万元用于交纳房屋的租金等，并于2013年6月28日将余款42234.17元汇入张**的丈夫肖*田的账号内。

邓**向原审法院起诉请求判令：1.张*向邓**偿还投资款10万元，并按中**银行同期贷款利率支付从2014年1月2日起至实际还款之日止的利息；2.张*承担本案全部诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。邓**将10万元转账至张**账号内，张*对此表示无异议，对此事实原审法院予以确认。邓**、张*虽表示双方有合伙开办企业的意向，但双方均未能提交证据予以证实。张*收到邓**的款项后，与张**等人拟开办广州市**展有限公司（以下简称煜**司），亦已向广州市**越秀分局办理企业名称预先核准申请等手续，但张*提交的证据仅能证明其与张**等人合伙开办企业，不足以证明邓**参与了张*与他人的合伙事宜，且就该合伙达成一致协议，故张*无理占用邓**的款项缺乏依据，邓**要求张*依法予以返还并支付占用期间的银行利息有理，原审法院予以支持。现邓**仅要求张*支付从2014年1月2日起至实际还款之日止的利息符合民事诉讼处分原则，原审法院予以采纳。但邓**主张按中**银行同期贷款利率计算利息缺乏依据，原审法院依法调整为按中**银行同期活期存款利率计算。

至于张*与张*云间的关系可另循途径予以解决，本案不作调处。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年3月11日作出判决如下：一、张**原审判决发生法律效力之日起五日内，向邓*返还10万元及其利息（自2014年1月2日起至原审判决确定给付之日止，利率按中**银行同期活期存款利率计算）；二、驳回邓邵*的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由张*负担。

上诉人诉称

判后，上诉人张*不服上述判决，向本院提起上诉认为：（一）原审法院认定事实不清，不足以作为判决的依据。邓**（此前是亚麻油的客户，并听了不少讲座）等人确因共同有养生兴趣的关系认识多时，尤其是在使用亚麻油的过程中取得较好效果，于是以张**为首的一众人员合议筹办一家养生方面的公司，一来大家自己食用可以减少成本费用，二来可以宣传该产品，造福更多的人。张**、姜*、刘*乙、钱*、张*拟共同出资100万元，成某兴公司。2013年4月底，在决定成某兴公司前，张**在广州大道北1210号的“营养短板”门市部召开成某兴公司前的动员会，参加此次会议除上述五人及邓**外，还有其他几人。因看好“亚麻油项目”“特克癌项目”，邓**不顾自己是公务员的身份，坚决要求加入煜**司成为股东之一，大家考虑到邓**与张*认识时间较长，相互之间比较信任，同意邓**作为煜**司的隐名股东，在工商登记中以邓**的母亲名字出现。但是要求加入煜**司的人员较多，人多议事效率就会下降，于某兴公司五名股东决定重点发展“特克癌项目”，煜**司的股东依然是上述5人（后又增一名股东何**），未进入煜**司股东会的人员可以集资的形式入股该两项目，与煜**司股东享受同等分红权。2013年5月31日，广州**秀分局出具《企业名称预先核准通知书》，因业务需要，煜**司随后申请刻制了公章，公司申请注册登记的程序在继续。煜**司在筹备过程中共召开了4次（2013年5月28日、6月4日、6月11日、6月17日）会议，第一次会议明确：由股东姜*拟写公司章程，以后股东会通过；确定了董事会成员；由股东钱*负责公司的注册登记，并初步确定了公司名称；家具、空调、电话、传真机、验钞机等由股东张*、钱*、姜*负责办理；明确了公司市场开发、队伍建设等。第二次会议明确：煜**司的注册资金、五位股东占股比例及项目集资股东出资等，其中邓**出资额为1O万元。第三次会议明确：煜**司的组织架构、市场营销分析等。第四次会议明确：各股东所认缴的股本及分红制度，董事长、总经理由张**担任。在这次会议的前两天煜**司取得了公司印章，这次会议再次对各位股东的出资认购股款进行了确认，并要求股东缴纳各自认购的股款，由煜**司开具股东出资收据，加盖煜**司印章，并由法定代表人张**签字，全部股款均打入张**的老公肖*田个人账户上。此时煜**司亦向邓**开具了出资款收据。此前，煜**司的3位股东及其他人员共6人总计有十多万元资金打入张*账号上，用于煜**司的办公室装修、布置、交房租等开支。因邓**是积极要求参加项目入股者，故其项目入股认购出资款缴交较早，于2013年6月5日邓**提了1O万元现金要求入股存入张*的个人账户。因大家对组建公司没有经验，未请教专业人员，张**经常在全国各地跑市场，遂决定将“亚麻油项目”“特克癌项目”的集资款暂时打入张*的个人账户上（此时仅邓**一人要求缴款），待煜**司正式成立后再转到公司账户上。根据煜**司2013年5月28日召开的股东筹备会议决议、各股东的分工和某公司最大股东张**的指示，张*开始筹办布置办公室。其中办公室空调的购买、安装，邓**均有参与，煜**司所购6台空调是邓**介绍在其熟人处买的，总价为321OO元。张*交纳办公用房租金18793.83元，购买办公用家具6872元。因集资入股的人员越来越多，相互之间并不熟悉和了解，且在短暂的筹备期间，相互间发生了冲突，尤其是张**与亚麻油供应商杨老板发生了激烈冲突；再加上从四川新引进了“特克癌”新产品，张*并不了解该产品项目。在2013年6月17日召开的筹备会议上，张*在会议最后时间决定不认缴出资，退出煜**司，并于2013年6月28日将邓**缴交的1O万元出资款的剩余部分42234.17元转给张**老公肖*田的账户，同时将煜**司筹备以来的全部账册交给张**。此后又有一些股东相继退出，自此煜**司的注册登记停止。张**认为煜**司未能注册，错误在于张*。后张**、姜*、刘*乙、孔*另成立了欣**司，继续在煜**司办公室办公，占用煜**司的办公场地、办公设备、办公用品。原审判决将有利害关系、没有出庭的张**出具《情况说明》作为主要证据。张*认为原审法院没有对事实进行客观、全面、清楚的审查，所采信的证据并不可靠，关键当事人无一到庭参加庭审，没有查明事实。

（二）原审判决适用法律错误。1.原审法院认为本案的案由是合伙协议纠纷，适用于民事合伙，是民法范畴的合同关系纠纷，而不是商法范畴的商事合伙，是错误的。张*向原审法院提供的广州市**越秀分局办理企业名称预先核准申请等手续资料，恰恰证明张**、张*等人欲成立的是有限公司，是商事组织，并非个人合伙企业。邓**与张*之间并未签订合伙协议，张*与张**等人之间却有一致签认的《公司章程》，故张*认为本案案由应为发起人责任纠纷。本案邓**的集资入股款应由煜**司5名股东共同负责退还给邓**。张*在原审法庭上提供的《成立公司会议记录》，证明张**等人设立煜**司期间对公司章程的制定、注册登记分工、组织架构、队伍建设等事实，均充分证明张*与张**等人筹办的是商事公司，而不是合伙企业。依据《中华人民共和国公司法》的规定，公司因故未成立，公司发起人对公司设立中发生的债权债务承担连带责任。2.退一步讲，即便本案的案由是合伙协议纠纷，是民事合伙纠纷，也应适用《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，而不是《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条的合同责任条款。综上，张*上诉请求判令：1.撤销原审判决；2.本案原审、二审诉讼费用由邓**承担。

被上诉人辩称

被上诉人邓**答辩称：1.张*提出邓**是公职人员不能经商，但没有法律规定邓**与张*之间的借贷关系不能成立。张*确实收取了邓**的10万元款项。张*提出设立公司的召集人开具了出资证明，但邓**没有收到，而且事实上也不是出资证明，只是收据。2.当时邓**是希望以股东身份入股，但由于邓**是公务员不能直接经商，所以才将出资款交给张*，由其代为出资，邓**作为隐名股东，公司名册也没有邓**的名字，这也说明邓**没有参与经营活动，而最后公司也没有真正成立。张*当时也没有参与公司的运作，邓**作为隐名股东，更不可能参与公司运作。邓**认为双方之间就是显名股东与隐名股东之间的借贷关系。既然公司没有成立，就不存在合伙关系，张*也没有参与公司运作，故其收取邓**的款项属于不当得利，应将款项返还给邓**。3.张*与张**、钱某曾于2013年7月9日出具《情况说明》。邓**打款给张*的时间是2013年6月5日，而张*又在2013年8月19日将10万元当中4万元转给肖某田。这说明邓**交给张*的10万元并没有用于公司的运作，且其他股东也没有安排张*做筹备工作，故邓**认为10万元并不是用于公司的筹备工作，该4万元并不是10万元出资款项的余款，而是张*与张**之间其他的经济往来。

经审查：原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案争议焦点在于邓**要求张*返还其投资款10万元的请求能否得到支持的问题。根据邓**、张*双方在本案中的陈述以及邓**提交的张**出具的《情况说明》，双方均认可邓**向张*银行账户划账10万元的用途是邓**与张*、张**等人一起投资入股成立养生公司，而非邓**向张*个人出借资金用于张*与他人合作开办公司。故此，该款项属于合作投资开办公司的投资款。而根据邓**所提交的前述《情况说明》可见，邓**亦认可合作成立养生公司的人员包含张**等人，而非仅在邓**与张*二人之间。现因该公司未能最终开办成立，邓**要求返还投资款，应向合作设立公司的全体合伙人提出主张。故此，在各合伙人未就合作设立公司期间债权债务进行清算、而张*亦辩称部分款项已经用于合作设立公司的相关事务的情况下，邓**在本案要求张*一人返还其投资款10万元，理由不能成立。综上所述，原审法院对此认定事实不清，导致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第312号民事判决；

二、驳回被上诉人邓**的全部诉讼请求。

一、二审案件受理费各2300元，均由被上诉人邓**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十一日