朱**与孙**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孙**因与被上诉人朱**合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2011）佛城法民一重字第4号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、孙**在判决生效之日起十日内，向朱**支付合伙利润934725.87元及利息（利息计算：以934725.87元为本金，按照中**银行同期贷款利率，从2009年7月15日起计至判决确定的给付之日止）；二、驳回朱**的其他诉讼请求；三、驳回孙**的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序，本诉受理费16081元，由朱**负担3796元，孙**负担12285元；反诉费10444元，由孙**负担。朱**已预交审计鉴定费49500元，由朱**负担24750元，孙**负担24750元，孙**应于判决生效之日起十日内迳付朱**24750元；孙**已预交工程造价鉴定费89426元，由孙**负担；孙**已预交录音鉴定费9000元，由孙**负担。

上诉人诉称

上诉人孙**不服上述判决，向本院提起上诉称：一、孙**与朱**之间并不存在个人合伙的任何约定，原审法院仅仅依据录音即判定双方存在合伙关系，因录音资料是非法证据，不应采信。二、原审法院将工程造价评估意见书作为依据，但该评估意见没有按照实际工程量予以推算，仅仅是按照单据予以推算，导致评估结果有失公平，孙**认为应当重新对工程造价予以评估。综上，请求：1.撤销原审判决；2.判令朱**向孙**返还侵占的工程款596358元及利息（按银行同期贷款利率计算，自起诉之日计算至法院确定的付款之日），返还侵占的板房220平方米、弯节机一台、风炮机一台，共计68000元；3.朱**承担本案的诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人朱**答辩称：一、关于双方的个人合伙关系。1.双方之间是否存在合伙关系是本案的焦点问题，孙**虽然一直坚持认为不是合伙关系，但其所陈述的事实和理由却与自己提交的有关证据和法庭查明的事实不符，或者相互矛盾，或者没有任何证据证明其主张。相反，本案证据从孙**提交的工程支出单据上“朱*”（即朱**）的审核签名，朱**多次预支工程款采购建筑材料，多次审核并支付相应款项，多次代表工程项目部对外签订合同，多次代表工程项目部收取工程款，朱**在整个施工过程中所管理的事务，双方结算时的录音，法院依法调查的《询问笔录》等等，已经形成了完整的证据证明链条，足以证明朱**是合伙人而不是“聘用的保安和后勤接待”。2.孙**上诉认为“原审法院仅仅依据录音即判定双方存在合伙关系，且录音资料是非法证据，”这一上诉理由与原审判决不符。原审判决对双方是否存在合伙关系进行了全面的论述和论证。二、案涉《工程造价评估意见书》是朱**提出司法鉴定申请并经法院通过摇珠确定评估机构后，再由法院依法委托北京中外**佛山分公司进行造价评估；评估材料亦是由法院依法调取的资料加上孙**多次补充的资料并经法庭开庭质证后提供给评估机构；法院也组织评估机构会同双方当事人到涉案工程现场进行调查核实。评估机构于2015年7月29日作出初评报告后，由法院送达双方当事人，再由双方当事人对初评报告提出异议，评估机构针对双方的异议进行回复；评估机构经核实作出相应的调整后，于2015年4月9日第二次作出了北中外建司鉴（2015）第001号《工程造价评估意见书》，之后双方再次对该意见书提出异议，评估机构对异议作出《回复函》。由此可知，评估机构对涉案工程的造价评估已经充分收集了竣工图纸、施工合同、现场签证、变更工程联系单等相关材料，也充分听取了双方当事人的意见和进行实地调查核实，所出的意见书客观和公平。其次，由于上述意见书仅是对涉案新厂工程的造价进行评估，并不包含旧厂工程，无法确定涉案工程的全部成本，且对本案确定合伙利润并不具有必要性和关联性，故原审法院未予采信。综上，孙**的上诉理由不能成立，应驳回其上诉，维持原判。

双方当事人在二审诉讼期间均无提供新的证据。

经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点在于双方当事人之间是否存在合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条的规定，个人合伙一般是指两人以上共同出资、共同经营、共同劳动，并在合伙经营中共担风险、共负盈亏。如果两人以上合作进行某种经营活动或劳动，具备了上述几点的实质，虽然没有书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，也应当认定为合伙关系。本案中，朱**与孙**双方之间虽然没有签订书面合伙协议，但朱**在诉讼中已提供了证据证实其采购建筑材料、审核和支付相应款项，并对外签订合同、向发包方领取款项等，可以证明其共同参与了合伙经营，此其一；其二，经原审法院向与双方争议合伙经营事项直接相关的相对方吉**公司的法定代表人、副总经理调查取证，其两人也陈述朱**与孙**合伙承接案涉工程的事实，此外，孙**与朱**的对话录音资料也证明孙**同意分配合伙利润的内容。因此，综合本案的相关证据足以认定朱**与孙**之间存在共同承接工程经营的合伙关系，原审判决对此认定正确，本院予以维持。孙**上诉以录音资料为非法证据为由否认双方之间的合伙关系，因录音资料已经原审法院委托鉴定确认真实性和完整性，依法可以作为认定案件事实的依据，故本院对孙**的上诉主张不予支持。

关于合伙支出问题。孙**上诉提出由于单据的缺失导致鉴定结果有失公平，主张应当对工程造价重新评估以确定合伙支出。对此，本院认为，工程造价鉴定是对争议工程按一定的标准价或者约定价对工程款予以核定，所得结论是争议工程的市场价或合同价，并非工程的实际支出，况且工程造价鉴定较大程度上依赖于当事人所提供的建筑工程施工材料的完整性，材料不齐也无法准确鉴定造价。本案中，一审法院已委托了相应机构对涉案新厂工程进行造价鉴定，但双方当事人也对鉴定结论提出较大异议，认为鉴定结论未能反映出涉案工程的实际施工情况，可见，限于本案的相关证据材料并非完备，重新对全部工程进行造价鉴定，也难以以此界定合伙支出，故本院对孙**的上述主张不予支持。诉讼中，由于双方均提供了合伙支出的相应凭证，经原审法院委托会计师事务所对此进行审计，列明相应的工程支出项目，其中双方无争议金额为6662301.22元，可以认定为合伙支出。对于孙**提供凭证中争议金额为2140601.7元的支出，朱**不予确认为该部分费用为合理支出，由于合伙账簿由孙**保管，其支出费用时未与朱**协商或确认，同时在双方实质已构成合伙的情况下，一直否认朱**的合伙人地位，并在本案第一次审理中经法院要求也拒不提供相关凭证供审计而上诉期间才提供，致使本案发回重审，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素考虑，原审法院将上述争议费用支出的真实性与关联性的举证责任分配由孙**承担，并同时将挂靠管理费等合理支出的费用一并扣减，处理正确，本院予以维持。

至于孙**上诉主张返还朱**侵占的板房220平方米、弯节机一台、风炮机一台，因其在诉讼中提供的证据不能证实上述设备存在并由朱**保管持有，故本院对此不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。孙**上诉主张缺乏理据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19191.75元，由上诉人孙**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十九日