何*、邱**与何虎合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何*、邱**因与被上诉人何*合伙协议纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2014）湛雷法民一初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈**担任审判长，审判员邓浓、唐**参加的合议庭进行了审理。助理审判员林*担任记录。上诉人何*、邱**的共同委托代理人董**，被上诉人何*及其委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：何*与何*系胞兄弟关系，何*、邱**系夫妻关系。何*、何*、邱**曾于2006年12月口头约定，合股开发虾塘养殖。由何*、邱**出资，出工（含技术指导），共同开发何*分别向他人租赁的共计16.2亩虾塘地和何*、邱**向他人租赁的共计23.24亩虾塘地。何*、邱**占三分之二股，何*占三分之一股，收成扣除成本后，将盈利的6%分成给养虾工人，余额先还何*、邱**的投资款，还清投资款后，再按约定股份分成。何*、何*、邱**在合伙开发虾塘和养殖虾中，全部的支出和收入均由何*和雇佣的管理员邱*经手，并记录在“购物登记表”中，由经手人签名确认。该“购物登记表”由何*、邱**保管。何*、何*、邱**合伙经营至2008年8月，由于养殖虾亏本，且虾塘被海水冲垮，何*、邱**因资金困难决定将虾塘租赁给他人经营，但何*不同意，对此双方产生纠纷而停止合伙经营。合伙期间，经何*、何*、邱**双方确认，合伙经营的虾塘中：1、于2006年12月1日与廖*签订土地《转让合同书》的签订人系何*，转让土地面积4亩；2、于2006年12月28日与黄*、黄**签订《转让土地合同书》的签订人系何*（转让的土地面积为宽35米、长90米，3150㎡即4.73亩）；3、于2007年1月15日与陈**、陈**、陈**等人签订《承包土地合同书》的签订人系何*（转让面积为土地：南至北86米，东至西58米，4988㎡即7.48亩）；4、于2006年1月9日与覃斗**民小组涂有凯签订《转让虾塘合同书》的签订人系邱**，约定是：转让虾塘一块，跟附原合同2000年8月18日签订的《合同书》约定的面积为荒地10亩；5、于2007年2月15日签订《转让虾塘合同书》的签订人系何*、邱**，跟附原合同2000年7月18日签订《合同书》约定面积为荒地20亩。何*、何*、邱**在合伙经营的虾塘共11块，大塘8块，小塘3块（其中一块不在上述合同约定之内）东至西长度平均约110米，南至北长度平均约239米，折算面积约39.44亩。

2011年5月13日，何*、邱**与何*因发生合伙协议纠纷而向原审法院提起民事诉讼，该院于2011年12月19日作出（2011）湛雷法民初字第700号民事判决书判决，何*在该判决生效之日起15日内支付给何*、邱**合伙亏损款256563.19元，但对何*无偿提供给合伙组织开发虾塘用的16.2亩土地承包经营权并未作出实体处理。何*不服向本院提起上诉，本院于2012年5月31日作出（2012）湛中法民一终字第341号民事判决书，判决驳回何*的上诉，维持原判，何*继续不服向广东**民法院申请再审，广东**民法院于2012年12月20日作出（2012）粤高法民一申字第3396号民事裁定书，驳回何*的再审申请。

另查明，（2011）湛雷法民初字第700号判决发生效力后，该院执行部门根据何*、邱**的执行申请，于2012年7月16日作出（2012）湛雷法执字第233-1号执行裁定书，查封了被执行人何*坐落于雷州市覃斗镇江乐路房地产一宗（证号：雷2010字第XXXX号），同年8月10日又作出（2012）湛雷法执字第233-2号执行裁定，查封了何*与何*、邱**合伙经营的坐落在覃斗镇后洪村海滩39.44亩虾塘中的三分之一份额15年的经营权，同年11月25日作出（2012）湛雷法执字第233-3号执行裁定书，裁定拍卖了被执行人何*与申请执行人何*、邱**合伙经营雷州市覃斗镇后洪村海滩11块虾塘，（面积39.44亩）中的三分之一份额15年的经营权。2013年1月24日做出（2012）湛雷法执字第233-4号执行裁定书，裁定将被执行人何*所有的与申请执行人何*、邱**合伙经营雷州市覃斗镇后洪村海滩11口虾塘（面积39.44亩）中三分之一份额的15年经营权（从确认交付日计15年）作价12.21万元，交付申请执行人何*、邱**抵偿何*合伙亏损款12.21万元。由于被执行人何*不服以物抵债的裁定，提出执行异议，该院于2013年7月5日做出（2013）湛雷法执异字第9号执行裁定书，裁定驳回被执行人何*的执行异议。

再查明，何*、何*、邱**合伙经营期间，以何*的名义向他人承租共计16.2亩的承包地并未计入实物投资，在“购物登记表”中亦没有记载，承包经营权尚属于何*个人。何*、邱**在诉何*合伙纠纷一案中的诉讼请求并不主张土地（虾塘）经营使用权，而是主张债权，该案的生效判决也并不确认何*、邱**享有何*提供给合伙组织开发的16.2亩土地承包经营权。

又再查明，何*、邱**诉何*合伙纠纷一案判决生效后，何*、邱**向该院申请执行。在执行过程中，该院依据何*、邱**的申请，依法将何*享有承包经营权的16.2亩虾塘裁定作价12.21万元交给何*、邱**抵债。何*不服，提出执行异议，请求撤销（2012）湛雷法执字第233-3号及233-4号执行裁定。湛江**民法院于2013年10月25日作出（2013）湛中法执复字第51号执行裁定书，依法裁定撤销了原审法院（2012）湛雷法执字第233-2号执行裁定、（2012）湛雷法执字第233-3号执行裁定、（2012）湛雷法执字第233-4号执行裁定、（2013）湛雷法执异字第9号裁定。综上，说明何*提供给合伙组织共同开发的16.2亩承包土地经营权不属双方合伙财产。虽该院裁定以物抵债的一系列民事裁定被湛**院依法撤销，但何*、邱**从2013年起一直经营该虾塘面积的大部分至今。

何*遂于2013年12月24日提诉何*、邱**并请求：1、判令何*、邱**因其违约应赔偿或抵偿何*（2011）湛**一初字第700号及（2012）湛中法民一终字第341号民事判决书所规定的何*对何*、邱**给付亏损款等义务所致损失。2、判令何*、邱**因其违约应支付何*合伙期间从2006年12月1日起至2008年12月1日止共计贰年的何*当技术、管理、养殖等工种工资。3、判令何*、邱**因其违约致停业经营以致扩大损失而使何*造成的损失每年39440元（从2008年1月1日起至被告返还原告虾塘使用之日止计）。4、判令何*、何*、邱**终止合伙协议，同时判决何*、邱**返还何*于2006年12月18日与黄*、黄**；于2007年1月15日与陈*、陈**、陈**、陈*、陈**；于2006年12月与转租后洪村委会及村民小组的涂有凯土地；于2006年12月1日与廖*等所签订的《土地承包合同书》所规定何*应有的土地（虾塘）等财产返还何*使用。5、判令何*、邱**负担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院审理认为：本案属合伙协议纠纷。根据原审法院已发生法律效力的（2011）湛雷法民初字第700号民事判决及湛江**民法院（2012）湛中法民一终字第341号民事判决和广东省高级人民法院（2013）粤高法民一申字第3396号民事裁定书对案件事实的认定，何*、邱**诉何*合伙协议纠纷一案对何*、何*、邱**合伙期间的投资支出、盈利亏损及股份分成等债权、债务均依法进行了清算并做出了实体判决，但对何*无偿提供给合伙组织使用的原物（即16.2亩承包土地）承包经营权，尚未作出处理，依照《物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还财物”的规定，据此，何*就承担自己与何*、邱**合伙期间应承担的债务后，提诉请求判令何*、邱**返还无偿投入的原物，并终止口头达成的合伙协议有理，应予支持。但请求判令何*、邱**承担违约赔偿责任，由于何*在（2011）湛雷法民初字第700号合伙协议案中，未有根据何*、邱**的诉讼请求依程序提出反诉，另在本诉中又未能举证何*、邱**应赔偿损失的相关证据，故对何*提出的第一、第二、第三项请求，依法应判决驳回。何*、邱**抗辩认为其与何*合伙协议纠纷一案已审结，且已发生法律效力，故何*不应就此案再提起诉讼。但原审法院经审查，何*之本诉与何*、邱**诉何*合伙协议纠纷案的性质不同，并不存在重复诉讼，故不违反“一事不再理”的审判原则。因此，何*、邱**的该抗辩不予采纳。综上，为维护正常的经济秩序，切实维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、最**法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、何*与何*、邱**于2006年12月达成的口头合伙协议终止履行；二、限何*、邱**于判决生效之日起一个月内返还何*合伙时提供的16.2亩承包土地经营使用权（其中廖挺4亩，黄护、黄**4.7亩，陈**、陈**、陈*7.5亩）；三、驳回何*第一、第二、第三项诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5740元，由何*、邱**负担。

上诉人诉称

何*、邱**不服原审判决，向本院共同上诉称：上诉人自己签名租赁的虾塘土地是30亩，但一审判决认定为23.24亩，显然错误。合同约定上诉人出资被上诉人出工合股经营，但一审判决认定被上诉人实物投资，购物登记表中第一项的79万元投资款就是虾塘的租赁资金及虾塘建筑资金。双方的母亲李**、大哥何*多次到庭说明，被上诉人没有投入过一分钱资金，租赁虾塘的所有资金均由上诉人投入，被上诉人只是负责出面联系，一审法院对此不予认定，并作出错误判决。一审判决认定16.2亩承包土地属于被上诉人是不成立的。因为合同的签订可以由其授权代表人签订，生效判决已认定双方在2006年合伙，由上诉人出资，被上诉人出工，一审法院以被上诉人名义承包虾塘就简单认为虾塘属于被上诉人是错误的。根据生效判决查明合伙期间购买饲料养虾记载，没有就土地承包的情况记录，并不代表土地不属于合伙财产，一审判决理由不成立。2011年诉讼是2006年合伙至2011年起诉期间的阶段性结算，不是清算，当时合伙经营没有终止，一审法院以中院执行裁定撤销雷**院的裁定而驳回上诉人抗辩，认定土地属于被上诉人所有是错误的。

被上诉人辩称

被上诉人何*答辩称：一审判决上诉人返还16.2亩土地经营权是被上诉人入伙前的个人财产，不是合伙期间积累的财产，入伙时也没有约定这些财产与上诉人共同共有，土地租期届满时，被上诉人负有对上述土地的返还义务，且上述土地的租金也是被上诉人个人支付，在合伙亏损清算时也没有列入清算，土地租金也没有记入购物登记表，一审法院判决上诉人将其占用被上诉人合伙时投入的个人财产返还给被上诉人合法有理，应予维持。39.44亩是（2011）湛**一初字第700号审理时法院按上诉人在原虾塘被大海冲平后，上诉人擅自重筑的虾塘丈量计算，并不反映土地的原租赁面积。而被上诉人所租赁的土地面积及四至经多次庭审，上诉人均无异议，且一审判决是按各自租赁的土地退还，而不是按现状虾塘面积分割，至于上诉人与他人租赁的土地面积多少与本案无关，是另一法律关系。（2011）湛**一初字第700号案件中，上诉人提供的购物登记表中没有登记支出16.2亩土地租金，足以证明该16.2亩土地是被上诉人自己支付的租金，且土地的发包人明确证明承租人是被上诉人，而不是合伙人共同承租。故16.2亩土地是被上诉人个人合伙时投入的财产。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

本院查明

本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案属于合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题是：

所涉土地承包经营权归属上诉人还是被上诉人，上诉人是否应向被上诉人退还以被上诉人其名义承包的土地。2006年何*、邱**与何*、何团合股开发经营虾塘，由何*、邱**、何团出资，何*出工，后何团退股，何*、邱**与何*约定由何*、邱**出资，何*出工，何*、邱**占三分之二股，何*占三分之一股，双方因合伙纠纷而引发诉讼，经（2011）湛雷法民初字第700号民事判决，判令何*支付何*、邱**合伙亏损款256563.19元。上诉人认为涉案承包土地全部是其承包，租金由其出资，只是部分以何*名义签订承包合同，所以承包土地均应归其使用，但何*对此不予确认。根据何*与黄护、黄**、廖*等人签订的土地转让、承包合同，何*受让、承包部分土地，并以其个人名义缴纳租金，投入与何*、邱**的合伙。由于双方提供的购物登记表中没有显示包含租金，双方对此各执一词。虽然何*主张其母亲李**、大哥何*多次到庭说明土地租金由何*出资，与何*无关，但何*对此不予确认，且合同相对方确认系由何*缴纳租金，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证明或者证明不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，何*、邱**应承担举证不能的不利后果。根据最**法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，何*、邱**无法举证证明涉案土地已计入合伙实物投资，故双方终止合伙，原投入的财产应予退还给原投入人。何*请求何*、邱**退还其投入的承包土地合法有据，原审法院予以支持正确，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5740元，由上诉人何*、邱**共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十八日