原告闫*与被告刘**合伙协议纠纷一审民事判决书

审理经过

原告闫*诉被告刘**合伙协议纠纷一案，乌鲁木**民法院2013年6月14日受理后，经原告申请，该院将该案移送本院审理。本院于2014年6月6日立案受理后，依法组成由审判员马**担任审判长，人民陪审员郑**、黄**参加的合议庭，于2014年8月19日、10月23日两次公开开庭审理了本案。书记员邱*担任记录。原告闫*的委托代理人蒋*，被告刘**的委托代理人邵*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告闫*诉称，2005年12月，被告电话告知原告天津的柴宝成急需一批奇石，但被告资金不够，请求原告投资入伙，可以赚钱分利，原告同意后于2005年12月31日至2006年3月6日期间，陆续向被告指定的工商银行帐户汇款共计460000元。后奇石生意没有做成，但原告的460000元汇款被告一直不予归还。2008年2月28日，被告通过手机向原告发短信致歉，并承诺早日把该投资款还清，而且被告在乌鲁木**区法院和乌鲁**人民法院的笔录中也一直表示要向原告还款。故原告诉至法院，请求判令被告返还合伙投资款460000元。

原告闫*对其陈述事实向法庭提供的证据有：

1、2008年1月31日乌鲁木齐**局刑警大队《询问笔录》一份（该笔录的被询问人为马进勇）。证明：被告称要与原告合作与天津的柴**做一笔奇石生意。

2、2008年8月23日乌鲁木齐**局刑警大队《询问笔录》一份（该笔录的被询问人为原告）。证明：被告称要与原告合作和天津的柴**做一笔奇石生意。

3、2008年4月3日天津市公安局津南分局经侦支队《询问笔录》一份（该笔录的被询问人为柴**）。证明：柴**陈述从未与被告做过奇石生意。

4、2008年9月28日、10月20日、12月25日乌鲁木齐**局刑警大队《讯问笔录》三份、2009年1月8日乌鲁木齐市沙依巴克区检察院《讯问笔录》一份（该四份笔录的被询问人为被告）。证明：被告陈述用原告的钱买了奇石又卖给北京的王**教授；被告用1354382手机给原告发了还款、道歉短信；被告共收到原告的汇款480000元；被告在公安局刑警大队的陈述是真实的，并愿意向原告还款。

5、2008年2月8日被告用1354382手机给向原告手机发出的短信内容一份。证明：被告收到原告的汇款，并且表示争取早日把钱还给原告。

6、乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局《补充侦查报告书》一份。证明：北京的王**教授从未与被告做过奇石生意，被告的陈述均是虚假的供述。

7、2005年12月31日至2006年3月14日中**银行汇款凭证六份。证明：原告于2005年12月31日至2006年3月14日期间累计向被告汇款440000元。

8、2009年4月16日《乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院庭审笔录》。证明：原告向被告共汇款460000元，有20000元票据丢失，被告认可汇款金额为460000元。

9、2010年5月24日《乌鲁木**人民法院庭审笔录》一份。证明：被告认可实际收到原告的汇款460000元；被告愿意向原告还款；被告用1354382手机在2008年2月8日给原告发了还款、道歉短信。

10、2009年9月23日《新疆维吾尔自治区乌鲁**人民法院庭审笔录》一份。证明：被告认可实际收到原告的汇款460000元；被告欠原告钱，被告对原、被告之间的债务不存在异议；被告用1354382手机在2008年2月8日给原告发了还款、道歉短信。

11、2009年8月14日乌鲁**人民法院《提审笔录》一份。证明：被告认可实际收到原告的汇款460000元；被告也愿意向原告还款。

12、乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2009）沙刑初字第722号刑事裁定书、乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院乌沙检刑撤诉（2010）7号撤回起诉决定书各一份。证明：被告涉嫌诈骗案件被公诉机关依法撤回，原（2009）第295号起诉书作废，原、被告之间属于民事纠纷。

13、乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2009）沙刑初字第248号刑事判决书一份。证明：被告收到了原告460000元汇款。

被告辩称

被告刘**辩称，1、关于原告的诉称，被告认为双方口头协商合伙做奇石生意是事实，但所谓“天津柴**”一事根本不存在，所以也不存在“和天津柴**的奇石生意没有做成”就应当归还原告投资款的情形。至于原告陈述被告发短信以及在刑事案件中一直表示还款，毫无依据。2、关于原告的诉请，被告认为，既然双方是合伙纠纷，就应当本着利益共享、风险共担的原则处理，要对经营的情况进行清算，然后划分责任。本案应当属于确认之诉，而非给付之诉，所以不存在返还投资款的事实依据和法律依据。3、关于合伙经营的情况，原、被告在2006年之前近10年一直是合作伙伴，共同经营奇石生意。2005年双方口头协商合伙做奇石生意，即利用被告所租赁的北京店面和销售渠道以及柳州市场，由被告组织购销，共同投入资金。原告于2005年至2006年期间先后共汇出投资款460000元，但2006年2-3月，被告应原告的要求通过银行转账向原告退还投资款100000元，之后于2006年12月在北京丰台区莲花池顺风酒店当面退还原告投资款现金200000元，2006年4月28日通过银行转账退还原告投资款10000元。因此，原告的实际投资款为150000元。被告的投入包括：考察市场、联系货源等费用约36000元（主要是交通费、住宿费、招待费），店面租金345642元，购买石头350000元，订作底座及包装盒60000元。合作期间双方共投资905642元，其中原告投资150000元，被告投资755642元，现存合作款所购奇石等82块及其底座、包装盒，其余投资款全部耗用、亏损。被告认为，原告不讲诚信，编造事实，诬告被告诈骗而使被告被错误羁押607天，使合伙生意无法继续经营，最终导致合伙资金严重亏损，主要责任在于原告，故原告应承担亏损的主要责任。由于原告的诬告，给被告造成巨大损失，因此，被告要求原告赔偿侵权损失共计271000元。综上，请求法院查明事实，确认双方的投资经营状况、责任划分，判决各自应承担的责任。

被告刘**为其辩解向法庭提供的证据有：

1、2008年9月5日北京丰**堡派出所《讯问笔录》一份（该份笔录的被询问人是被告）。证明：原、被告之间合伙做生意已经长达10年之久，同时证明被告给原告200000元是现金支付，原告没有向被告出具收条。

2、2007年9月27日《报案材料》一份。证明：原告在该材料中陈述原告投资，生意做成后原、被告双方按照比例分成，原、被告之间合伙做生意已经长达10年之久，不只是一次合伙。

3、2007年11月20日乌鲁木齐市沙依巴克区公安局刑警大队《询问笔录》（该份笔录的被询问人为原告）一份。证明：原、被告是合伙做生意，同时证明原、被告是长期的合伙关系，不只是一次合伙做生意。

4、2011年6月15日、2011年8月5日乌鲁木齐**局经侦大队《讯问笔录》一份（该两份笔录被询问人为被告）。证明：被告陈述已经退还给原告投资款310000元。

5、2009年6月22日乌鲁木齐市沙依巴克区检察院《询问笔录》一份（该笔录被询问人为原告）。证明：原告承认已经收到被告退还投资款200000元。

6、2006年4月28日中**银行汇款凭证一张。证明：被告向原告汇款10000元，原告共撤回其投资款310000元。

7、2009年4月11日《询问笔录》一份（该笔录的被询问人为张**）。证明：原、被告合伙做生意，2006年3月-2007年3月被告租北京弘燕市场张**的店面租金为一年20000元，是被告的合伙投入。

8、《北京盛**限公司场地租赁合同》一份、2009年4月10日《询问笔录》一份（该笔录的被询问人为佟艳华）。证明：2007年4月-2009年4月被告从弘燕市场搬离后租赁了聚**司的店面继续经营，2007年4月-2008年3月30日的租金为86428元，2008年4月-2009年4月（半年）的租金为43214元。

9、龚**出具的《装修证明》、龚**的《居民身份证》各一份。证明：被告与原告合伙做生意装修门面的投入。

10、2009年8月13日对李**、2009年8月14日对吕**、玉*、覃**、周**的《询问笔录》共五份、照片五十二张。证明：被告用双方合伙的投资款购买了石头，属于合伙经营的支出，照片中的石头目前还存在。

11、2011年4月26日乌鲁木齐**局经侦大队《询问笔录》一份（该笔录的被询问人为周国辉）。证明：被告陈述的出售给王**的石头买卖没有做成的事情经过。

12、《刑事赔偿申请书》、《新疆维吾尔自治区乌鲁木齐**偿委员会决定书》各一份。证明：原告诬告、侵权使被告失去人身自由，原告存在侵权行为，被告向原告要求赔偿的事实依据。

13、航空电子运输客票行程单八张。证明：被告因原告的诬告无法继续经营，被告因案件调查产生交通费等经济损失，该损失应当计入双方合伙的亏损额中，属于合伙的支出，实际上应当由原告承担。

14、2008年12月25日、2008年9月28日乌鲁木齐**局刑警大队《讯问笔录》两份（该两份笔录的被询问人为被告）。证明：被告并没有与原告合伙做柴宝成生意，双方并未约定原告投资的460000元仅是做柴宝成这一笔生意，生意做不成需要退还投资款。

经过开庭质证，被告对原告提供的证据1-13的真实性均无异议，但认为证据1系办案人员诱导证人做出的错误陈述，且陈述与事实不符；证据2系原告单方的陈述，不属实；证据3证明被告确实没有与天津柴宝成做奇石生意，被告的陈述是事实；证据4中被告承认欠款，愿意还款应当是指生意赚钱的利润款，包括投资款和利息；证据5证明如果生意做好了被告愿意归还应当归还的钱；证据6与本案没有关联性，不能证明原告的证明目的；证据9中被告陈述的“凭良心赚钱了就给他利润，不赚钱本金要还”是作为犯人在庭审上的陈述，现案件已经被认定为错案，所以该陈述不能作为定案的依据；证据10不能证明原告的证明目的；证据11中被告陈述给原告退还了300000元投资款，不能证明被告同意向原告还款；证据12与本案无关，但可以证明原告的控告是诬告；证据13已经被撤销了，是无效的判决书，不能证明原告的证明目的。

原告对被告提供的证据1-6、9、11-12、14的真实性均无异议，但认为证据1是被告的单方陈述，不能证明被告的证明目的；证据3证明原告之所以给被告汇款，是因为被告陈述要与柴*成做生意，双方之间是单纯的一次生意合作；证据4是被告的单方陈述，原告并没有收到被告310000元还款；证据5中原告陈述的200000元还款是双方的其他债务，不同意原告的证明目的；证据6证明原告给被告汇款后，生意没有做成，被告返还原告投资款10000元；证据9与原告没有任何关系，不同意被告的证明目的；证据11不能证明被告的证明目的；证据12与本案没有关系；证据14是被告单方的陈述，不同意被告的证明目的。

原告对被告提供的证据7-8、10、13的真实性有异议，对其证明目的均不予认可；认为证据10均系复印件，无法核实被询问人的身份情况，照片也无法证明这些石头是属于被告的，即使是属于被告的，也是被告自己经营，与原告没有任何关系；证据13与原告没有任何关系。

本院对上述当事人对真实性均无异议的证据予以确认，对上述能否支持双方各自主张的证明目的证据，本院结合案件情况予以参考。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：

原告与被告的父亲刘**是故交，原告与被告已相识多年，被告曾用名为刘**，其一直从事奇石生意。原告于2005年12月31日至2006年3月14日期间分多次向被告汇款共计人民币460000元，双方口头约定由原告投资与被告合伙做奇石生意，双方对合伙人出资数额、盈余分配、债务承担等事项均未作明确约定。被告收到原告的投资款后，双方并未实际共同经营奇石生意，也未进行盈余分配，被告仅于2006年4月向原告返还投资款10000元，余款未付，后双方产生纠纷。原告于2007年9月向公安机关举报被告以合伙做生意为名诈骗其投资款项，被告于2008年9月27日因涉嫌诈骗罪被乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。2009年3月30日乌鲁木齐市公安局沙依巴克区人民检察院指控被告犯诈骗罪向沙区法院提起公诉，沙区法院于2009年7月9日作出（2009）沙刑初字第248号刑事判决书，判决：一、被告犯诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金200000元，剥夺政治权利1年；二、被告非法所得460000元责令退赔被害人闫*。被告不服该判决，上诉至乌鲁**人民法院，该院于2009年11月13日作出（2009）乌中刑二终字第74号刑事裁定书，以事实不清、证据不足为由，裁定撤销沙区法院（2009）沙刑初字第248号刑事判决书，将该案发回沙区法院重审。2010年8月3日沙区检察院以事实、证据有变化为由，向沙区法院申请撤回起诉。2011年6月30日沙区检察院作出乌沙检刑不诉字（2009）第132号不起诉决定书，以经退回补充侦查，仍认为乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局认定的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件为由，决定对被告不起诉。

2013年6月14日，原告以民间借贷纠纷案由向乌鲁木**人民法院提起诉讼，要求被告返还借款460000元，并由被告承担该案诉讼费、保全费、邮寄送达费。乌鲁木**人民法院受理后，以被告在乌鲁木齐市无固定住址、其住所地在广西柳州市鱼峰区柳石路139号之一2栋2单元510室，该院无管辖权为由，将案件移送本院审理。本院在审理过程中，认为当事人主张的法律关系的性质与本院根据案件事实作出的认定不一致，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，向原告释明并告知原告可以变更诉讼请求，原告据此向本院提交《变更诉讼请求申请书》，将诉讼请求变更为：判令被告返还合伙投资款460000元。

本院认为

本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、终止合伙等事项，订立书面协议。如当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。

本案中，原告与被告未签订书面合伙协议，但双方均认可原告向被告汇款460000元系作为双方合伙从事奇石生意的投资款，对此本院予以确认。因双方对合伙出资数额、盈余分配、债务承担、入股、退股、合伙终止等事项均未进行明确约定，且被告收到原告的投资款后，原告实际上并未参与合伙经营奇石生意，双方也未进行盈余分配，而是被告在2006年4月向原告返还了投资款10000元，并曾于2008年2月8日发短信息给原告表示“早日还钱感恩”，且在刑事案件庭审中陈述向原告发短信息“还的是460000元合作款”、“赚钱了就给利润，不赚钱本金要还”，表明被告认为应当返还原告投资款，因此，双方虽有合伙的共同意思表示，但实际上并没有进行合伙经营的事实，而被告辩称的合伙投资和经营的情况，其所提供的证据均无法证明与原告存在关联性，故无法证实其观点，因此，被告未能提供充分的证据证实原、被告存在合伙经营的事实，原告要求被告返还合伙投资款，合理合法，应予以支持，但应扣除被告已经返还的投资款10000元，故被告应返还给原告投资款450000元。关于被告辩解已经返还原告投资款310000元，因被告提供的证据均系其单方陈述，原告不予认可，不足以证实其观点，故本院不予采信。因双方没有合伙经营的事实，故对被告关于合伙尚未终止以及合伙未进行清算的辩解，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于被告主张原告赔偿侵权损失的问题，与本案属于不同的法律关系，本院已向被告释明，可以另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，判决如下：

裁判结果

一、被告刘**应返还给原告闫天俊投资款人民币450000元。

二、驳回原告闫**的其他诉讼请求。

案件受理费人民币8200元，保全费1200元，合计人民币9400元（原告已向本院预交），由原告闫**负担178元，被告刘**负担9222元。

上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月十四日