孔*与陈*合伙协议纠纷一审民事判决书

审理经过

原告孔*诉被告陈*、第三人伍**合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人周**、孔**、被告陈*的委托代理人周**、何**到庭参加诉讼，第三人伍**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告孔*诉称，2009年11月9日，应被告之邀原告及第三人伍**分别出资120000元受让被告创办的柳州市高新区某某汽车修理厂60％的股权（各30％）。三方签订《协议书》一份。协议书约定：乙方（即原告）与丙方（即第三入伍**）以其出资额所占股份获得“某某汽车修理厂u0026amp;quot;的利润分红，同时承担同等份额的责任，乙方与丙方参股从2009年11月9日起至20lO年11月8日止，为期一年，到期若各方没有异议的可按一年一周期顺延参股期，到期若甲方或乙方或丙方无意顺延参股期，清理共同债务后甲方应于3个月内以现金方式向乙方或丙方退还股本金。合同还约定：“某某汽车修理厂”的财产管理，事务处理模式可参照《中华人民共和国合伙企业法》有关条款执行。20lO年10月，被告陈*将“某某汽车修理厂”发包给褚*承包，月承包金12700元，至2012年1O月22日“某某汽车修理厂”被工商局吊销营业执照止。月承包金12700元减去各种费用，原告每月应得利润1950元，但到目前为止，被告只付给原告13900元，尚欠32900元至今未付。

2011年11月8日，原告根据协议：参股期按一年一周期顺延参股期的规定。参股期刚满两年，原告多次向被告提出无意在顺延参股期，要求清理共同债务并退还原告出资款120000元，但被告不是避而不见，就是故意拖延，至今未果。为此，原告诉至法院，请求依法判令：1、对“原柳州市高新区某某汽车修理厂”从2009年11月9日起至2012年1O月22止的债权债务进行清算；2、被告退还原告出资款120000元；3、被告支付原告合伙利润32900元；4、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告陈*辩称，请求驳回原告诉请。根据我国《合伙协议法》第21条规定，原告诉请违反该条规定，原告起诉至法院后至今也尚未对合伙企业进行清算，所以不能在诉请中要求分割合伙财产。另，原告提交的证据无法证明其诉请的第二、三点。综上，请求法院驳回原告诉请。

第三人伍文剑未到庭参加诉讼，也未提交书面意见和相关证据。

原告为支持其主张，在举证期限内向本院提供如下证据材料：

1、2014年8月的电脑咨询单一份，拟证明原被告及第三人共同开办合伙企业，由于被告未按规定年检，2012年12月三人合伙开办的企业已经被注销，该合伙基础不存在；

2、2009年11月9日的协议书一份，拟证明三方签订的合伙协议，参股期限为期一年，到期后若原告或被告无意参股，被告须在3个月内退还股本金；

3、2009年1月15日及2009年11月21日的收条各一份，证明被告收到原告总计12万现金；

4、2014年8月28日的农行金穗借记卡明细对账单一份及2014年8月18日的农行明细单两份，证明合伙期间被告向原告支付合伙利润13900元；

5、2011年11月的电信公司通话记录一份，证明原告电话联系被告，要求退股。

原告当庭补充提交：（2013）城中民二初字第197号民事裁定书一份，证明原告就与被告的合伙纠纷向法院起诉过。

被告对原告提供的证据的质证意见如下：

对证据1的真实性无异议，营业执照被吊销的原因无法从电脑咨询单上看出。对证据2、3的真实性无异议。对证据4的真实性无异议，从农行金穗借记卡明细对账单无法从该证据上看出付款人是谁，被告称该合伙企业一直处于亏损并无利润，我方认为与我方无关；2014年8月18日的农行明细单上转款人与我方无关。对证据5的真实性无异议，该证据只能证明电话双方的人进行电话联系，无法证明原告是电话要求退股，并且该份证据与本案无关。对当庭补充提交的证据的真实性无异议，该份证据并非新证据，已经超过举证期限，并且该份证据与本案无关。

被告没有向本院提交任何证据材料。

本院认证如下：对被告无异议的证据予以认定，对被告有异议的证据，需综合全案事实综合评定。

综合全案证据和庭审调查，本院确认以下法律事实：

柳州市高新区某某汽车修理厂是个体工商户，经营者是被告陈*，于2009年1月14日成立，于2012年10月22日因不按照规定年检被吊销营业执照。2009年11月9日，原告、被告、第三人就柳州市高新区某某汽车修理厂的经营签订《协议书》，约定：被告把“某某修理厂”的部分股权出让给原告和第三人，同意原告参加“某某修理厂”的经营业务和管理工作，该修理厂的定价为40万元，被告是该修理厂的负责人；原告和第三人分别向被告支付12万元，从而分别获得“某某修理厂”30%的股权，原告和第三人以其出资额所占比例获得该修理厂的利润分红，同时承担同等份额的责任；原告和第三人参股期从2009年11月9日起至2010年11月8日止，为期一年，到期后若各方没有异议可按一年一周期顺延参股期，到期后若被告或原告或第三人无意顺延参股期，清理共同债务后被告应于三个月内以现金方式向原告或第三人退还股本金。2009年1月15日、11月21日，被告向原告出具收条两份，载明收到原告支付的出资45000元、75000元，共计12万元。在本案诉讼过程中，原告向本院申请对柳州市高新区某某汽车修理厂进行审计清算。本院依法移送柳州市**法鉴定中心委托审计机构进行审计后，柳州市**法鉴定中心于2015年6月8日向本院发函，要求本院补充相关财务清算资料给审计机构，以便鉴定工作能够继续进行。本院分别向原、被告送达了柳州市**法鉴定中心的函，并要求补充相关财务资料，但原被告均未能提供，导致清算无法进行。

本院认为

本院认为，原告、被告、第三人签订的《协议书》是当事人的真实意思表示，合法有效，原告、被告、第三人存在合伙关系。合伙经营的柳州市高新区某某汽车修理厂登记的经营者是被告，该修理厂因为被告未按规定年检而被吊销营业执照，合伙因此终止。关于合伙终止后，有无合伙财产或者有多少财产可供处理的问题，因为原被告均未能提供相关财务资料，导致无法进行清算认定。但是原被告合伙之前，柳州市高新区某某汽车修理厂已经存在，登记的经营者以及合伙约定的负责人是被告，合伙时原告是将合伙资金交付被告进行管理，那么在合伙终止时，对于合伙的财产例如机械设备、经营资金等，被告应当知晓并且应当告知其他合伙人，与合伙人协议进行处理，但是被告并未履行该义务，也未留存相关的财务资料，导致合伙财产无法进行清算认定，被告对此存有过错。《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。”本案中，合伙终止后有无财产无法认定，但原告、被告、第三人签订的《协议书》约定，到期若被告或原告或第三人无意顺延参股期，清理共同债务后被告应于三个月内以现金方式向原告或第三人退还合伙资金，据此，原告要求被告退还合伙出资120000元有事实和法律依据，本院予以支持。

关于原告诉请的对柳州市高新区某某汽车修理厂的债权债务进行清算的问题。本院认为，对合伙进行审计清算不是法院的职权范围，原告可以向法院申请，由法院委托鉴定机构进行清算。本案中，原告也提出了清算申请，本院依法移送柳州市**法鉴定中心委托清算，但因缺乏相关财务资料而无法进行清算。故，对原告的该项诉请本院不作处理。

关于原告诉请的合伙利润，因为原告未能提供有证明力的证据证实合伙存在盈余，故对该诉请本院不予支持。

综上，依照《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告陈*归还原告孔*合伙出资120000元；

二、驳回原告孔*的其他诉讼请求。

案件受理费3358元，公告费700元，共计4058元（原告已预交），由原告孔*负担921元，由被告陈*3137元。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族**人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月十五日