雷**与覃**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人覃**因与被上诉人雷**合伙协议纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2014）覃*初字第922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月20日受理后，依法组成合议庭，于同年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人覃**的委托代理人姚**、被上诉人雷**的委托代理人何国欣、何**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理确认以下法律事实：2012年2月10日，覃**与雷**双方签订了一份《建筑工程施工合作协议》，约定双方共同合作完成贵港市**发公司发包的覃塘区东龙镇富力新区工程的施工项目，双方在该协议中约定了工程投资和利润的分配比例，收支必须以工程管理的周祖机、韦*共同签字的账目记录为准，同时还约定了双方的职责。2012年4月16日，覃**与雷**双方又签订了一份《协议书》，协议约定雷**退出与覃**共同合作的覃塘区东龙镇富力新区工程项目，双方确认：自签订协议之日止，雷**所投资在上述工程项目的本金约人民币50万元整（双方审核为准）及其担保的方木材料未付款约18.5万元，覃**须在2012年5月5日前支付完雷**的投资款及担保的方木材料未付款，逾期覃**须向雷**支付违约金，违约金按所欠款项数额每天5‰计算；同时还约定覃**须另外补偿人民币60万元给雷**作为固定利润（无论该工程是否盈亏），该款项在2012年6月5日前支付40万元，在2012年7月5日前支付20万元，逾期覃**须向雷**支付违约金，违约金按所欠款项数额每天5‰计算。《协议书》签订后，覃**分别于2012年4月16日支付3万元、2012年5月7日支付38万元、2012年6月6日支付10万元、2012年6月29日支付16万元、2012年8月13日支付12万元、2012年9月10日支付5万元、2012年12月15日支付10万元，以上合计94万元给雷**。

一审法院另查明，雷**通过银行转账的方式分别于2012年5月11日借款10万元、2012年5月17日借款4万元、2013年1月7日借款3万元，三项合计17万元给覃**。覃**对该17万元借款予以认可，并确认该借款已经在支付给雷**的94万元中冲抵。

一审法院再查明，雷**于2014年11月26日向一审法院申请对其在合伙项目中投入的资金总额进行鉴定清算，于2014年12月17日在第二次庭审中当庭撤回申请。覃**与雷**双方于2012年4月16日签订的《协议书》约定“自签订协议之日止，雷**所投资在东龙镇富力新区工程项目的本金约人民币50万元整（双方审核为准）”，在一审法院第二次庭审中覃**与雷**双方确认具体数目为495395.3元。《协议书》约定雷**担保的方木材料款185000元，雷**已于2012年8月26日将款项结清给南宁**有限公司。雷**向覃**追讨欠款未果，遂向覃塘区人民法院起诉，请求覃**向其支付欠款488122.7元及逾期违约金。在一审案件审理过程中，雷**自愿放弃逾期违约金以所欠款项分段按中**银行一到三年期利率四倍计算，主张从覃**偿还给其最后一笔款项的次日（即2012年12月16日）开始起算，直至清偿之日止，按中**银行同期同类贷款利率四倍来计算逾期违约金。

一审法院认为

一审法院认为，覃**与雷**双方在平等自愿的基础上签订《建筑工程施工合作协议》、《协议书》，内容除《协议书》中约定的逾期付款违约金按日5‰计算过高不符合法律的规定外，其他内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同的无效部分不影响有效部分的履行，双方均应按有效部分履行。覃**辩称其与雷**签订该两份协议实际上是借款合同关系而非合伙关系，但从双方签订的该两份协议的内容、性质，以及证人韦*、李*的证言均能反映覃**与雷**双方之间是合伙关系，且覃**未能提供相反证据推翻该两份协议的性质、内容，故对覃**的辩解意见不予采纳，本案应属合伙协议纠纷。覃**与雷**双方于2012年4月16日签订《协议书》，实质上是对《建筑工程施工合作协议》所签订的退伙协议，根据《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条的规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。”雷**诉请覃**按照《协议书》支付其投资款及担保的方木材料款，理据充分，予以支持。覃**与雷**双方在《协议书》中约定：由于雷**退出合作的项目，覃**与须补偿人民币60万元给雷**作为固定利润。该约定是经覃**与雷**双方协商一致的，对双方具有约束力，且没有违反相关的法律规定，也没有损害到第三人的合法权益，雷**主张覃**按《协议书》约定向其支付60万元固定利润，理据充分，应予支持。覃**辩称该约定违反《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，该约定无效；但本案是合伙协议纠纷案件，不适用联营合同纠纷的相关法律规定，且本案也没有出现该解答中规定的合同无效的情形，故对覃**的辩解意见不予采纳。另外，雷**主张覃**向其借款19万元（通过银行转账方式支付17万元、现金支付2万元），但覃**仅对借款17万元予以认可，对于现金支付的2万元不予认可，而雷**也未能提供证据证实现金支付2万元借款给覃**，故仅对借款17万元予以确认。对于该借款，雷**主张在本案一并处理且认为该借款可在覃**支付给其94万元中冲抵，而覃**也认可该17万借款可在支付给雷**的94万元中冲抵，一审法院对此予以确认。在冲抵借款17万元后，余款77万元是覃**应履行《协议书》的义务，覃**应付义务（合伙投入款495395.3元＋雷**担保的方木材料款185000元＋补偿固定利润600000元）＝1280395.3元，减去覃**已付77万元，尚欠510395.3元。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”雷**在本案第一、二次开庭审理时均主张覃**应向其支付欠款本金人民币488122.7元，直到两次庭审结束提交的代理词以及在2015年1月8日所作的询问笔录中才主张覃**应向其支付欠款本金人民币530395.3元，雷**没有在法律规定的期限内提出变更诉讼请求，故一审法院对其变更部分不予支持。雷**主张覃**向其支付欠款本金人民币488122.7元，没有超过覃**与所欠其款项数额，予以支持。覃**未按约定的履行期限履行义务，属违约行为，应按约定支付逾期付款违约金。雷**自愿放弃逾期违约金按所欠款项分段计算，主张从覃**偿还给其最后一笔款项的次日（即2012年12月16日）开始起算，是雷**对其民事权利的自由处分，不违反法律法规强制性规定，予以准许。雷**主张按中**银行同期同类贷款利率四倍来计算逾期违约金，也符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，判决：一、覃**向雷**支付合伙欠款488122.7元及逾期付款违约金（逾期付款违约金计算：以488122.7元为本金，自2012年12月16日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止按中**银行同期同类贷款利率四倍计算）；二、驳回雷**的其他诉讼请求。案件受理费11443元，由覃**负担。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。

上诉人诉称

上诉人覃**不服上述判决，上诉称，一、1、上诉人与被上诉人雷**在2012年2月10日签订的《合作协议》名为合作，实为借款。同年4月16日补充签订的《协议书》约定被上诉人所谓50万元出资是“本金”，不管项目盈利与否都必须给付60万元固定收益即高额利息。2、被上诉人在2012年3月15日前支付了约50万元的材料及工程相关费用，并在《协议书》中约定作为“本金”返还。此后被上诉人购买的材料款及支出，均由上诉人打入被上诉人账户，由被上诉人转支给材料经销商。因此，这些行为不是履行合伙项目出资义务，而是借款行为与代理上诉人购置材料的行为。3、周祖机才是项目的实际操作人和负责人。被上诉人不是协议的合伙人。4、被上诉人担保的方*材料未付款18.5万元并未履行，一审法院判决上诉人支付该款没有事实和法律依据。2012年8月26日收据约定该款须返还给雷**也证明双方是借款关系。即使《合作协议》是合伙协议，《协议书》已从根本上变更的上述合同内容，其法律关系性质一从合伙关系变更为借款关系，雷**的50万元实为借款。二、一审判决适用法律错误，无论是合伙关系还是借款关系，一审法院判决上诉人支付“60万元固定利润”都不符合民法通则第30条、31条、35条和最**法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题解答》第四条规定。三、上诉人提供了《收条》3份，已证实“上诉人出资委托被上诉人购买材料，并不是全部由被上诉人出资”的事实，被上诉人对此证据的真实性、合法性和关联性均没有异议，因此，一审判决认为上诉人未能提供反证推翻两份合同的性质、内容，是对本案事实不实认定。一审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人雷**辩称，一审判决认定上诉人与被上诉人双方关系是合伙关系事实清楚，证据充分，一审程序合法，判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

本院查明的事实与一审法院查明的上述事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人覃**与被上诉人雷**签订《建筑工程施工合作协议》，约定双方共同合作完成贵港市**发公司发包的覃塘区东龙镇富力新区工程的施工项目，并约定了工程投资、利润的分配比例和双方的职责等，符合双方共同投资、共同经营、共担风险的个人合伙的特征，属合伙协议。此后，双方又签订了《协议书》，约定被上诉人退出合伙，由上诉人自己施工并完成工程项目，并由上诉人退回投资款和支付利润给被上诉人。《建筑工程施工合作协议》和《协议书》相互印证了上诉人与被上诉人之间的法律关系为合伙关系。上诉人主张其与被上诉人之间的法律关系为借款合同关系，与事实不符，不予采信。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合作协议》、《协议书》，内容除《协议书》中约定的逾期付款违约金按日5‰计算过高不符合法律的规定外，其他内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同的无效部分不影响有效部分的履行，双方均应按有效部分履行。被上诉人已提供2012年8月26日的《收据》证实其已结清方木条材料款18.5万元，上诉人主张被上诉人担保的方*材料款未履行，未能提供相反证据证实，不予采信。一审法院判决上诉人支付尚欠款项给被上诉人，并无不当。至于逾期付款违约金，被上诉人雷**主张按中**银行同期同类贷款利率四倍计算，属双方约定范围和法律允许范围内，一审法院予以支持亦无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，实体处理恰当，应当维持；上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11443元（上诉人已预交），由上诉人覃**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十七日