王**与邓**,翟**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**与被上诉人邓**、翟**及原审第三人何承念合伙协议纠纷一案，重庆**人民法院于2013年12月17日作出（2012）渝五中法民初字第278号民事判决。王**对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，分别于2014年11月12日、2015年6月16日公开开庭审理了本案，王**的委托代理人贺**、段**，邓**的委托代理人邓新建、郭**到庭参加第一次庭审，王**及其委托代理人贺**，邓**的委托代理人邓新建、郭**到庭参加第二次庭审，翟**、何承念经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：王**、邓**、翟**于2010年6月26日签订《合作开采协议》，协议约定：邓**与王**、翟**合作开采正义关煤矿第三采区；该矿前期总投入为946万元，王**投入600万元，其中100万元属卖煤提前支付，在收煤款时一次性付给邓**；股份的分配，王**占40％的股份，邓**占40％的股份，翟**占20％的股份；邓**、翟**保证每天出煤500吨；由王**主持该矿全面工作及资金的支配，邓**委派会计，翟**负责该矿各种手续的办理及所有主管部门的协调工作；邓**、翟**保证王**在20天内顺利出煤，保证每天500吨的产量，保证煤矿顺利施工，如果邓**、翟**造成停工不能出煤视为违约，赔偿王**违约金600万元，在三个工作日内一次性支付。该协议中双方还约定了其他权利义务。协议签订后，王**向邓**支付600万元的投资款，邓**投资316万元，翟**未实际出资。经营中，经邓**与王**协商决定转让煤矿，双方约定最低转让价格为800万元。2011年6月5日，邓**与何**签订了《承诺协议书》，约定何**受正义关煤矿第三采区委托将该煤矿卖掉，最低价款为800万元，多出所有款项归何**所有。2011年6月27日，经何**介绍，邓**与刘**签订《经营权转让协议》，约定刘**以1300万元的价格收购正义关煤矿第三采区经营权。该协议签订后，刘**实际向邓**支付转让款1000万元，尚欠转让款300万元未付，正义关煤矿第三采区亦实际交付给刘**经营。邓**收款后支付给王**200万元，并向何**支付中介费440万元。

另查明：王**于本案诉讼期间，在重庆市永川区人民法院以邓**、何**为被告、翟**为第三人提起诉讼，要求确认邓**、何**于2011年6月5日签订的《承诺协议书》无效。重庆市永川区人民法院作出（2012）永法民初字第4475号民事判决，确认承诺协议书有效，判决驳回王**的诉讼请求。王**不服该判决，向重庆**人民法院提出上诉，重庆**人民法院作出（2013）渝五中法民终字第2083号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

王**向一审法院起诉请求判令：1.解除合伙协议；2.邓**退还王**出资款400万元，分配给王**利润2562367元；3.邓**、翟**赔偿王**经济损失及违约金300万元；4.诉讼费用由邓**、翟**负担。

一审法院认为

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.合伙协议是否应予以解除；2.邓**是否应退还王**出资款400万元并分配利润；3.邓**、翟**是否应支付王**违约金300万元。

王**、邓**、翟**于2010年6月26日签订的《合作开采协议》意思表示真实，内容合法，系有效合同。王**、邓**、翟**之间因此形成合伙法律关系，依法应受法律保护。《合作开采协议》的合同目的，是为了共同进行矿山开采经营。但该协议签订后，当事人并未进行矿山开采，邓**与刘**于2011年6月27日签订《经营权转让协议》，约定刘**以1300万元的价格收购正义关煤矿第三采区经营权，刘**已支付1000万元转让款，正义关煤矿第三采区亦实际交付给刘**经营。因此，王**、邓**、翟**的合伙事务已经实际不能完成，无继续履行的必要，王**要求解除《合作开采协议》的诉讼请求，应予支持。该协议解除后，应进行合伙清算，而本案当事人未能自行进行清算，且庭审中，当事人未能提交清算审计所需的正规财务账目及收支凭证。为维护当事人合法权益，一审法院依法对合伙期间的经营成本进行确认，并确定本案的合伙成本支出为40万元。而对于合伙期间的债权、债务，其具体数额不详，可将合伙期间的债权债务放置，仅就现有的转让款扣除成本后进行分割。对于包括邓**个人所主张的应付承包费，或者可能存在的其他未知债务，一审法院均不予处理，待其实际发生时由合伙人承担连带清偿责任，而对于合伙期间的债权，包括转让煤矿经营权后300万元应收转让款，待债务人清偿债务后，王**与邓**再针对受偿款项进行分割。本案当事人投入资金超过900万元，煤矿经营权转让款800万元，且未进行矿山开采，当事人的合伙经营亏损。邓**、何承念于2011年6月5日签订的《承诺协议书》已经生效判决确认为有效，正义关煤矿第三采区经营权转让款为1300万元，依据《承诺协议书》，邓**应付何承念的中介费应为500万元。在此情况下，合伙人应就转让煤矿经营权转让所得800万元进行分割，在本案合伙事务系亏损的情况下，扣除合伙成本后的剩余部分按出资比例返还合伙人的出资。邓**实际收取转让款1000万元，尚余300万元未能收回，其已经支付中介费440万元，尚欠中介费60万元未付，故应对余额中的500万元进行分割。王**应获得的返还出资额为（500万元-40万元）600万元916万元u003d301万元，扣除王**已经获得的200万元，邓**应向王**返还出资金额101万元。王**要求邓**退还出资款400万元的诉讼请求，一审法院部分支持。因合伙人的合伙事务亏损，对王**要求分配利润的诉讼请求不予支持。本案合伙协议约定，邓**、翟**保证王**每天500吨产量，不能出煤视为违约，赔偿王**违约金600万元。一审法院认为，王**、邓**、翟**签订合伙协议后，王**未参与经营管理，且矿山并未实际进行开采，应视为合伙人对合伙事务的共同决定，邓**、翟**没有违约行为，该违约条款在当事人之间不生法律效力。王**要求邓**、翟**赔偿经济损失及违约金300万元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十三之规定，一审法院判决：1.解除王**、邓**、翟**签订的《合作开采协议》；2.邓**在判决生效后十日内返还王**合伙出资款101万元；3.驳回王**的其他诉讼请求。一审案件受理费78737元，财产保全费5000元，合计83737元，由王**负担74837元，邓**负担8900元。

上诉人诉称

王**不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第2、3项，改判邓**退还王**投资款400万元，邓**分配给王**合伙利润2515283.84元，邓**、翟**赔偿王**经济损失及违约金300万元，一、二审诉讼费由邓**、翟**负担。主要事实和理由如下：1.一审法院认定事实错误。第一，邓**没有举示任何证据证明其与王**协商决定以最低800万元转让煤矿的事实，且王**并没有同意邓**委托何**为转让煤矿提供中介服务，邓**自行委托何**转让煤矿是违约及违法行为，高额的中介费不应当由王**分担。第二，邓**向何**支付中介费仅有100万元收条有相关联的转账凭证，邓**没有举示充分证据证明支付了中介费440万元。第三，根据《合作开采协议》的约定，合伙期间的费用支付及审批由王**负责，邓**举示的费用支付的证据没有王**签字认可，也不符合财务制度，不符合协议的约定，一审法院酌情确定合伙期间日常费用为40万元没有事实依据和法律依据。第四，王**举示了转让价款为1300万元的《经营权转让协议》，而邓**称只收到刘**支付的转让款1000万元并没有举示证据证明，一审法院认定邓**只收到转让款1000万元是错误的。第五，一审法院认定邓**应当先支付完中介费500万元，然后再退还王**的合伙出资款是错误的，《承诺协议书》明确约定了煤矿转让价款，至少应当先保证邓**收到转让款800万元之后再支付中介费。第六，煤矿未实际进行开采的责任在于邓**和翟**，其违约行为是存在的，一审法院以煤矿未实际进行开采而不支持王**请求的赔偿经济损失及违约金300万元是错误的。2.一审法院判决结果错误。一审法院在计算返还出资时将金额精确到万位，其应当精确到小数点后两位。

被上诉人辩称

邓**答辩称：1.一审法院认定事实清楚正确。第一，王**事前明确同意邓**以不低于800万元转让煤矿。第二，何**确实已经从邓**处收到中介费440万元。第三，邓**在合伙经营煤矿一年多期间实际垫付了833917.12元，一审法院仅认可不到一半的费用对邓**极不公平，但邓**仍同意一审法院酌情确定合伙期间日常支出为40万元。第四，邓**已收取转让款1000万元，对刘**的300万元债权，个人合伙组织可以依据《经营权转让协议》向刘**主张。第五，当合伙发生亏损，在对合伙人进行出资分配前，应当先清偿对外债务，故一审法院认定先支付中介费500万元是正确的。第六，《合作开采协议》约定由王**全面主持工作，但王**却始终怠于履行义务。而合伙经营期间并未出现“邓**和翟**造成停工不能出煤”的情形，邓**和翟**没有违约行为，不应向王**承担违约责任。2.一审法院判决结果计算正确。一审法院在计算返还出资时将金额精确到万位是一种合理自由裁量，其将邓**的合伙日常开支费用酌定为40万元同样是精确到万位，并无不公。

二审中，王**向本院提交了以下证据：

第一组证据：中**银行取款业务回单3份、中**银行个人业务凭证4份、邓**出具的收条1张、黄河农村商业银行电汇凭证2份、收据1份、付款协议1份、邓**出具的收条1张、中**银行网银转账凭据1份。拟证明自2011年6月28日起至2013年10月28日，刘**本人或通过他人向邓**支付煤矿转让款共计14052850元。邓**质证认为，对于刘**本人转款给邓**的证据予以认可，但认为其中1000万元是煤矿转让款，另外50万元是刘**委托邓**交付给宁夏石嘴**限责任公司的采矿保证金；其他证据因系复印件，对其真实性、关联性均不予认可。

第二组证据：工商银行转账凭证2份、工商银行交易流水单1份。拟证明促成邓**与刘**完成煤矿转让的居间人是勉**、于**，邓**为此支付中介费45万元。邓**质证认为，该证据系复印件，对其真实性、关联性均不予认可。3.刘**的证人证言、勉**的证人证言及通话录音，拟证明刘**向邓**支付煤矿转让款的情况以及促成煤矿转让的居间人不是何承念，而是勉**。其中，刘**作证称，以其本人名义支付给邓**的煤矿转让款共计1000万元，对其他人的转账情况并不清楚，且刘**并不认识何承念，其认为促成煤矿转让的居间人是勉**；勉**作证称，其促成了煤矿转让并因此收取邓**支付的中介费45万元，且并不认识何承念。邓**质证认为，对于该组证据的真实性不予认可，也不能达到其证明目的，但又认可付给勉**45万元是因口头让勉**帮忙宣传出售煤矿后支付的报酬。

本院认为

本院认为，第一组证据中，关于刘**本人转款给邓**的银行凭证及收条，邓**予以认可，故对该证据的真实性、关联性本院予以确认；关于其他银行凭证，邓**对其真实性不予认可，王**也未证明其与本案的关联性，故本院不予采信。第二组证据和第三组证据，邓**对其真实性不予认可。本院认为，邓**向勉维云的转账凭证和刘**、勉维云的证人证言以及邓**的陈述部分能够相互印证，对其真实性予以确认，其能够证明刘**向邓**支付煤矿转让费1000万元，且勉维云为煤矿转让提供了中介服务，邓**因此支付中介费45万元；关于勉维云向于国斌的转账凭证以及通话录音证据，邓**对其真实性不予认可，王**也未举证证明其与本案的关联性，故本院不予采信。

二审另查明：王**、邓**、翟**于2010年6月26日签订的《合作开采协议》第四条约定：合作采矿前的债权债务由邓**自行承担，与其他合伙人无关，在合伙开采经营的债权债务由王**、邓**、翟**三方共同按股份承担。

2011年6月28日，刘**从中**银行取款5万元支付给邓**；2011年7月1日，刘**通过中**银行向邓**转账支付300万元；2011年7月2日，刘**通过中**银行向邓**转账支付95万元；2011年7月2日，刘**通过中**银行向邓**转账支付250万元。前述付款金额共计650万元，邓**于2011年7月2日向刘**出具收条，载明收到650万元。2011年8月8日，刘**通过中**银行向邓**转账支付100万元；2011年8月12日，刘**通过中**银行向邓**转账支付100万元；2011年8月18日，刘**通过中**银行向邓**转账支付200万元。以上款项金额共计1050万元。其中1000万元为刘**向邓**支付的煤矿转让款。

2011年7月2日，邓**向勉**支付中介费45万元。

二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案争议的焦点为：1.邓**应退还王**投资款的金额为多少，是否应向王**分配利润；2.邓**、翟**是否应向王**赔偿经济损失及违约金300万元。

1.关于邓**应退还王**投资款的金额为多少，是否应向王**分配利润的问题。第一，王**诉请解除合伙关系并分配合伙盈余应当先进行清算，各方当事人对解除合伙关系均无异议，但王**、邓**、翟**未自行清算或共同委托第三方进行清算，且当事人未能提交司法审计所需的正规财务账目及收支凭证，故本院仅对目前能够确认的合伙财产及合伙期间的债权债务进行处理。第二，鉴于王**、邓**、翟**在合伙期间并无正规财务账目及收支凭证，但考虑到合伙期间必然产生经营成本，一审法院酌情确定邓**垫付的合伙支出为40万元并无不当。而王**、邓**对建立合伙关系后，王**投资600万元，邓**投资316万元，翟**无出资的事实并无异议，本院依法确认合伙期间的投入共计956万元。第三，根据王**举示的刘**本人转款给邓**的证据结合刘**的证人证言可以认定刘**已经支付给邓**的煤矿转让款为1000万元，尚欠300万元未付，该300万元为合伙的对外债权，可待债权收回后再进行分配。第四，根据刘**、勉**的证人证言以及邓**的陈述，刘**并不认识何**，邓**也已经向勉**支付中介费45万元。邓**辩称其向何**支付了中介费，但其提交的证据既不足以证明何**履行了《承诺协议书》约定的中介义务，更不足以证明该500万元中介费为合伙的合理支出，故本案中仅能认定勉**履行了居间义务，应在扣除支付给勉**的中介费45万元后再返还合伙人的出资。合伙的收入共计1255万元，现可供分配的收入为955万元，合伙的经营亏损。第五，关于合伙财产的分配比例问题。根据《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条之规定，“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担”。《合作开采协议》明确约定合伙开采经营的债权债务由王**、邓**、翟**三方共同按股份承担。故对于合伙亏损的款项1万元（956万元-955万元u003d1万元）由王**、邓**、翟**按40%、40%、20%的股份比例承担，其金额分别为0.4万元、0.4万元、0.2万元。因合伙尚有300万元煤矿转让款债权未收回，待其收回后由王**、邓**、翟**仍按其持股比例分配，而邓**已经向王**支付200万元，故王**目前还应分得的金额为399.60万元（600万元-0.4万元-200万元u003d399.60万元）。另外，王**要求分配合伙经营的利润，但目前查明的事实表明合伙经营亏损，王**又未举证证明有利润可供分配，故对该请求不予支持。

2.关于邓**、翟**是否应向王**赔偿经济损失及违约金300万元的问题。《合作开采协议》明确约定如果邓**、翟**造成停工不能出煤视为违约，赔偿王**违约金600万元，在三个工作日内一次性支付。王**对邓**、翟**存在违约行为的事实应当提供证据加以证明，否则应承担不利后果。而王**对该事实并未提供证据证明，故对其该项请求本院不予支持。

综上所述，由于二审出现了新证据，导致一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以改判。依照《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第278号民事判决第一项；

二、撤销重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第278号民事判决第二项、第三项；

三、邓**于本判决生效后十日内支付王**合伙款399.60万元；

四、驳回王大贤的其他诉讼请求。

一审案件受理费78737元，财产保全费5000元，合计83737元，由王**负担48744元，由邓**负担34993元。二审案件受理费78737元，由王**负担45834元，由邓**负担32903元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十日