谢**与刘**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谢**与被上诉人刘**合伙协议纠纷一案，重庆**人民法院于2015年2月11日作出（2014）渝二中法民初字第00075号民事判决。谢**不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月26日公开开庭审理了本案。谢**的委托代理人王*，刘**及其委托代理人周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年9月19日，刘**与谢**签订《合伙经营合同书》，约定：“双方合伙经营巫山县“碧水云天”房地产项目建筑工程；合伙期限从‘碧水云天’7#、8#楼建设开始至“碧水云天”整体项目建设完工，合同期满后，视企业发展情况续订或终止合伙关系；本合伙经营合同预计总投资暂定人民币2000万元，合伙人谢**以现金方式拟定出资，计人民币壹仟万元整，其股份比例为50%，合伙人刘**以现金方式拟定出资，计人民币壹仟万元整，其股份比例为50%，合伙项目根据实际投入需要，双方按股份比例进行投入；……。退伙：①需有经合伙人认可的正当理由方可退伙；②退伙以退伙当时的财务状况进行结算，未经同意而自行退伙给其他合伙人造成损失的，应进行赔偿……。”

2013年12月28日，刘**与谢**签订《协议书》，约定：“1、双方一致同意解除碧水云天合伙承建项目的合伙关系，该项目的所有债权债务全部由谢**承担，与刘**没任何关系；2、谢**在2014年元月20日前退还刘**全部投资款。如谢**确有困难，最低退还200万元，剩余款在2014年2月份还清；3、谢**同意与刘**的合伙项目按一次性分柒佰万元给刘**作为刘**的投资分红。谢**分两次付给刘**柒佰万元，第一次在2014年6月份前付肆佰万元，第二次在2014年12月前付清余款叁佰万元；4、如谢**未在约定的时间内向刘**支付相关款项，谢**同意按月息贰分计息计付给刘**；5、本协议签订后，谢**与刘**签订的关于碧水云天合伙合同废止，凡是与碧水云天项目的一切法律、经济责任均与刘**无关，由谢**全部承担；6、本协议一式两份，经双方签字后产生法律效力”。刘**和谢**均在该《协议书》上签字捺印。

《协议书》签订后，谢**向刘**退还了部分合伙出资款，2014年4月28日，经双方核对往来账目后，制作了一份《巫山项目资金往来》统计表，谢**在该统计表后批注：“截止2014年4月28日谢**应退还刘**碧水云天股金189.632万元整尚未退还”。谢**并签字捺印。

《协议书》约定的谢**退还刘**合伙出资款和投资分红第一期400万元的期限届满后，谢**没有按约履行支付义务，刘**遂向法院提起诉讼，请求：1.判令谢**立即将刘**投入“碧水云天”项目投资款中至今尚未退还的余款1896320元返还给刘**，并判令从2014年元月20日起按月利率2%支付此款的利息计313163.8元给刘**（目前计算至起诉之日止的利息）；2.判令谢**立即按约定支付投资合作建设“碧水云天”项目分红款700万元给刘**，并对其中的400万元从2014年7月1日起按月利率2%支付利息12万元给刘**（目前计算至起诉之日止的利息），剩余300万元从2014年7月1日起至还款之日止按月利率2%支付利息；3.判令谢**承担本案全部涉诉费用。

一审法院受理本案后，在2014年9月22日确定的第一次开庭审理前，刘**与谢**自行协商后，签订一份《和解协议》，双方约定了还款金额、利息和支付方式等，同时约定由案外人对谢**的债务提供保证担保。因双方在《和解协议》中约定的案外人不愿提供保证担保，谢**要求另行寻求保证人提供担保，刘**表示同意。之后，一审法院短信通知谢**开庭审理本案，谢**以自己处于精神病患病期为由，申请一审法院延期开庭。其后，一名自称谢**哥哥的人向一审法院提交了谢**在第**大学新**院的诊断报告，用以证明谢**检查精神疾病，另提交笔迹鉴定申请书、追加案件当事人申请书（均仅加盖“谢**”私章，无谢**本人签字），申请对2013年12月28日刘**与谢**签订《协议书》上谢**的签名进行笔迹鉴定和追加重庆市**工程公司为第三人。

2015年1月12日，一审法院依法在谢**所在巫山县“碧水云天”房地产项目建筑工程项目部总经理办公室留置送达开庭传票，确定于2015年1月16日开庭审理本案。谢**于2015年1月15日以正与刘**自行协商其他调解方案为由申请延期开庭，因刘**同意，一审法院予以准许。之后，双方未能达成一致，谢**并关机或拒绝接听电话，2015年1月22日，一审法院再次依法到谢**所在巫山县“碧水云天”房地产项目建筑工程项目部总经理办公室留置送达开庭传票，确定于2015年1月29日下午14时30分开庭审理本案。在一审法院确定的开庭时间，谢**无正当理由拒不到庭。2015年2月3日，一审法院收到一份从巫山县“碧水云天”房地产项目建筑工程项目部寄出的《民事答辩状》，其上无谢**本人签名，仅加盖“谢**”私章，其中称：答辩人在2015年1月29日晚上10点才收到开庭传票……本案不能作出缺席判决，否则程序违法。

一审法院认为

一审法院认为，1.刘**与谢**之间是个人合伙，双方于2011年9月19日签订的《合伙经营合同书》是双方的真实意思表示，合同内容并不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。

刘**与谢**2013年12月28日签订的《协议书》，是双方对解除《合伙经营合同书》、刘**退伙和谢**退还刘**合伙出资款、支付合伙期间盈利等事项所作的约定，亦是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，亦应属有效。谢**应当按照《协议书》退还刘**合伙出资款、按时支付刘**应分得的合伙盈利700万元。但谢**在《协议书》签订后，仅向刘**退还了部分合伙出资款，尚有合伙出资款1896320元没有退还，刘**应分得的合伙盈利700万元更未按时支付，违反了《协议书》的约定，刘**要求谢**退还合伙出资款1896320元和支付合伙盈利700万元的诉讼请求，一审法院予以支持。

2.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。刘**与谢**签订的《协议书》第4条约定了“如谢**未在约定的时间内向刘**支付相关款项，谢**同意按月息贰分计息计付给刘**”，这一条款属于双方当事人约定的违约金条款，此约定符合前述法律规定，一审法院从其约定。

刘**起诉请求判令谢**应退还的合伙出资款1896320元从2014年元月20日起按月利率2%支付利息、谢**应支付的合伙盈利700万元中的400万元从2014年7月1日起按月利率2%支付利息和剩余300万元从2014年12月1日起至还款之日止按月利率2%支付利息，但刘**请求的利息起算时间不符合《协议书》的约定，一审法院依照《协议书》的约定进行确定，即从约定的债务履行期间届满后的次日起计算利息。

3.谢**在本案审理中，不提供其在巫山县的具体住址，一审法院第一次向其在巫山县“碧水云天”房地产项目建筑工程项目部总经理办公室留置送达开庭传票后，从谢**2015年1月15日申请延期开庭的行为，可以证明该地址是谢**在巫山县常驻办公地点；一审法院第二次在该地址向谢**留置送达开庭传票的时间距离开庭传票确定的时间长达七天，谢**不应当在开庭传票确定的时间2015年1月29日晚上10点才收到开庭传票，其理由不正当，同时，以谢**名义寄交一审法院的《民事答辩状》中以此为由，称“本案不能作出缺席判决，否则程序违法”，则证明谢**故意拖延诉讼，违反诚实信用原则，一审法院缺席审理本案，符合民事诉讼法的规定。

谢**申请鉴定的理由是其患有精神疾病，无法回忆起签订协议书的相关情况，因此对协议书的真实性、合法性有异议，但对《协议书》上谢**的捺印并没有提出异议，并且在一审法院受理本案后，刘**与谢**自行协商后，于2014年9月22日另行签订一份《和解协议》，谢**亲笔签名，这份《和解协议》是为履行《协议书》债务而订立，是谢**对《协议书》中债务的确认，因此，谢**申请鉴定的目的仍然是故意拖延诉讼，一审法院不予支持。

谢**申请追加重庆市渝中区第九建筑工程公司为第三人，但重庆市渝中区第九建筑工程公司并非合伙人，根据合同相对性原则，重庆市渝中区第九建筑工程公司不属于必要共同诉讼当事人，谢**的申请一审法院亦不予支持。

综上，刘**的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、《中华人民共和国合同法》第一百四十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：1.谢**在本判决生效后十五日内退还刘**合伙出资款1896320元，并从2014年2月21日起按月利率2%计算支付利息至该款付清时止；2.谢**在本判决生效后十五日内向刘**支付合伙盈余款700万元并支付利息，其中400万元从2014年7月1日起按月利率2%计算支付利息至该款付清时止；另300万元从2015年1月1日起按月利率2%计算支付利息至该款付清时止；3.驳回刘**的其他诉讼请求。案件受理费77106元，诉讼保全费5000元，共计82106元，由谢**负担。

上诉人诉称

宣判后，谢**不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，发回原审法院重审；2.本案一、二审诉讼费用由刘**负担。理由为：1.程序上，一审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人重庆市**工程公司，且违法缺席审判，严重违反法定程序。2.实体上，刘**提交的退伙《协议书》真实性存疑，应当进行鉴定；即使退伙《协议书》是谢**签的字，因其所依据的基础法律关系存在借用资质的情形是违法的，该退伙《协议书》也是无效的，应当驳回刘**的诉讼请求。此外，“碧水云天”房地产项目的5、6号楼不是谢**承建的，是重庆市**工程公司自行修建。

被上诉人辩称

刘**答辩称：一审判决没有遗漏当事人，缺席审判也合法，且认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院认为

二审中，刘**提交会议纪要和执行笔录两份证据，拟证明，“碧水云天”房地产项目的5、6号楼是谢**承建。谢**质证认为，该两份证据均为复印件，且与本案没有关联性，不能达到证明目的。本院认为，刘**提交的两份证据因无法确认其真实性，也与本案无关联性，本院不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点为：1.2013年12月28日签订的《协议书》的效力问题；2.一审程序是否违法。

关于2013年12月28日签订的《协议书》的效力问题。首先，虽然谢**称其不记得签订过该《协议书》，但通过一审查明的事实及谢**在一审的进行和解等诉讼行为，可以证明该《协议书》的真实性。其次，虽然谢**称其未承建“碧水云天”房地产项目的5、6号楼，但双方当事人签订的《协议书》中是对双方合伙关系解除的约定，谢**承建工程的范围并不能影响《协议书》的效力。最后，刘**主张支付的款项是依据双方《协议书》的约定，而双方之前合伙从事的事务，是否存在违法的情形，并不当然影响该《协议书》的效力。因此，该《协议书》是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。谢**关于《协议书》无效的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于一审程序是否存在违法的问题。首先，本案审理的是谢**与刘**之间合伙纠纷的案件，重庆市**工程公司并非合同当事人，且也不属于必要共同诉讼的当事人，故一审法院决定不追加重庆市**工程公司为本案当事人正确。其次，从谢**第一次申请延期开庭以及第二次提交答辩状等行为，表明其已收到一审法院的开庭传票，但其并未提交其不能参加庭审具有正当理由的证据，故一审法院缺席审理并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费77106元，由谢**负担

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十五日