吴**与谭*,陆**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴**与被上诉人谭*、陆**，原审第三人刘*、周*、陈**、李**合伙协议纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2014年12月12日作出（2014）万**初字第07485号民事判决，吴**对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2010年5月8日，刘*、陈**、周*、李**签订“股份合作协议”约定（摘要）：共同投资经营“陌上花开茶餐厅”；营业地址为重庆市江北区观音桥新上海大厦临街三楼，面积约1000平方米；总投资为230万元，其中刘*出资121.9万元占总股份的53%，陈**出资80.5万元占总股份的35%，周*出资23万元占总股份的10%，李**出资4.6万元占总股份的2%；如投资超预算，则由各股东按股份比例追加出资（包括前期经营性亏损和增加的投资项目），如股东不能在约定时间内按占比出资则视为自动放弃股权，股份转让只限于股东之间，不得对外。协议签订后，各合伙人均按约定实际出资到位，“陌上花开茶餐厅”成立后以刘*名义进行了个体工商户登记。“陌上花开茶餐厅”开业后，由刘*和陈**妻子实际管理，经营过程中发生了亏损。从约2011年8月左右，除刘*外，陈**等人未再实际参与经营，但也未退伙。2013年3月24日，刘*与谭*、陆**签订《个人股份转让协议》，协议将“陌上花开茶餐厅”50%的股份以100万元的价格转让给谭*、陆**，协议还约定由谭*、陆**将刘*前期已付房屋租用保证金的50%共9万元补付给刘*等事项。2013年9月22日，刘*与谭*、陆**再次签订《个人股份转让协议》，协议将“江北区陌上花开茶餐厅”80%的股份以160万元的价格转让给谭*、陆**，其中陆**占50%，谭*占30%。2013年9月23日，谭*、陆**与吴**经协商并经刘*同意，签订《个人股份转让协议》，协议由陆**、谭*转让餐厅55%的股份给吴**，支付转让价110万元，并承担2013年4月1日到2013年5月16日期间投入的装修费50万元中的55%折价27.5万元，协议还约定由吴**将前期已付房屋租用保证金的50%共9万元按比例补付给陆**、谭*6万元等事项。当日，刘*、谭*、陆**、吴**还就共同经营“陌上花开茶餐厅”签订了《共同投资经营协议书》，协议约定，刘*、谭*、陆**、吴**为共同投资人，共同出资人出资总额为200万元（不含2013年4月1日到2013年5月16日期间投入的装修费），其中，刘*出资40万元（原餐厅内20%的设备、设施及实物折合价），占出资总额的20%；谭*、陆**出资50万元（现金投资），占出资总额的25%；吴**出资110万元（现金投资），占出资总额的55%。各方一致同意任一方均有权转让所持有的部分或全部股份，但转让时须告知原股东，并将转让协议复印件交原股东留底。共同投资人委托吴**代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务。协议还约定了利润分享和亏损分担、财务管理制度等事项。合同签订后，吴**于2013年9月27日转账支付谭*人民币137.5万元，于2013年9月28日转账支付谭*6万元。吴**于2013年10月1日开始进入该茶餐厅负责经营管理。2014年1月20日，刘*、谭*、陆**、吴**召开股东会并决议吴**辞去总经理职务，全体股东推选谭*从2014年1月21日起担任餐厅总经理，全权管理餐厅所有事务。吴**于2014年1月25日开始终止履行职务，并于2014年2月11日与谭*办理了餐厅交接手续，将餐厅管理事务交给谭*。该餐厅现尚在正常经营之中。

另查明，“江北区陌上花开茶餐厅”经营场地含重庆市江北区建新一支路8号裙楼3100-3103、3105-3113、3115-3118、3200-3203、3205-3213、3215、3231-3233、3235、3310号共36个商铺（每个商铺均有独立的产权登记），系刘*于2010年4月15日通过与重庆盛**限公司签订《新上海大厦商业裙房商铺租赁合同》，承租取得其使用权，该合同约定租赁面积1000平方米，租赁期限为108个月，即2010年4月20日至2019年4月19日。其中的3203号商铺，建筑面积53.92平方米，现业主为案外人何*，何*于2013年以重庆盛**限公司无权对其所有的3203号商铺进行经营管理且重庆盛**限公司与刘*签订租赁期限超过2012年6月30日的租赁合同损害其合法利益为由，起诉请求刘*搬出该商铺。重庆市江北区人民法院经过审理，于2013年12月13日作出（2013）江法民初字第06775号民事判决书，判决刘*于该判决生效后30日内搬出重庆市江北区建新一支路8号裙楼3203号商铺。

再查明，在诉讼过程中，刘*、陈**、周*、李**对“陌上花开茶餐厅”之前的股份转让行为予以追认。

吴**一审诉称，谭*、陆**于2013年9月23日与吴**签订《个人股份转让协议》，约定谭*、陆**将其“重庆江北区陌上花开餐厅”55%的股份以137.5万元的价格转让给吴**，并要求吴**向谭*、陆**支付6万元的房租保证金。吴**已按协议全额交付谭*、陆**转让费及房租保证金。重庆市江北区人民法院的判决说明陌上花开茶餐厅一直违法占有，经营行为一直处于非法状态，谭*、陆**明知而恶意隐瞒。经重庆**人民法院调查核实，陌上花开茶餐厅系合伙经营，刘*仅持有53%的份额，其余47%的份额系陈**、周*、李**所有。因此刘*并不拥有陌上花开茶餐厅80%的股份，故谭*、陆**将不属于其所有的股份转让给吴**应属无效。请求：1、判决确认吴**与谭*、陆**签订的转让合同无效；2、判令谭*、陆**共同向吴**返还转让价款和房租保证金143.5万元，并按人民银行同期贷款利率的4倍支付赔偿损失。

谭*、陆**共同辩称，吴**诉称谭*、陆**在转让前隐瞒了陌上花开餐厅存在的权利瑕疵以及在股权上存在的重大瑕疵与事实不符，股权转让不存在违法违规的行为。关于餐厅经营场地的租赁合同合法有效，租赁期限到2019年届满。谭*、陆**在与吴**签订转让合同时已将租赁合同提供吴**，吴**称后来才知道不是事实。陌上花开餐厅至今仍在继续正常经营，部分业主请求返还场地没有对餐厅经营造成影响，即使将该部分场地返还了，由于该部分场地处于餐厅较偏位置，也不会影响餐厅经营，相反还会减少场地租金支出，降低餐厅经营成本。如果因经营场地被收回造成餐厅损失，也是由于场地出租人盛*物业公司的行为造成的，应由盛*物业公司承担违约责任，而不能将该风险责任归于股权转让方。谭*、陆**与吴**签订的个人股份转让协议应属有效。双方的转让协议已经取得了所有合伙人的同意，并未侵害原合伙人的利益，因此该行为合法有效。吴**在受让股份时经过了大量考察和论证后才决定进入，我们在受让刘*股份时也不清楚还有其他合伙人的事实。

刘*一审述称，2010年5月我同周*、陈**、李**在江北区签订了合伙协议，我当时有53%的股份，之后经营状况不佳。到2011年4月亏损29万元，物业也下了催款函，当时合伙人之间开会，只有我拿了钱，其他合伙人没有出钱，按协议约定其余合伙人属退伙，但没有签字。至2013年3月25日总亏损约131万元，我在2013年初向陆*刚借钱用于该店的经营，后来仍然经营不善，我就将股份抵给了谭*、陆*刚。李**在今年4也将股份转让给了我。现在其余合伙人的问题均已解决，已同意股份的转让行为。谭*、陆*刚在受让该股份时确实不知道原合伙人的事实。

陈**一述称，2010年初我们四个人投资成立茶餐厅是事实，我占35%的股份，2010年5月签订的合同，我妻子管账，开业时投资230万元，一年后支出了大概300万元。2011年8月后我没有参与经营，2013年10月刘刚才给我们说卖掉了股份。我对之前的股份转让行为进行追认。

周*一审述称，我情况与陈**基本一致，追认转让行为。

李**一审没有提交书面陈述意见，但在接受该院询问时表示认可之前的转让行为。

一审法院认为

一审法院认为，双方争议焦点为吴**与谭*、陆**之间签订的股权转让协议的效力，本院综合评析如下：第一、就本案法律关系的性质而言应属个人合伙，谭*、陆**向吴**出让部分股份的行为实质上是入伙行为，应受民法通则关于个人合伙法律规定的约束，应遵循合伙人一致同意原则。具体到本案，刘*称陈**、周*、李**自动退伙缺乏事实依据，陈**、周*、李**一直系“陌上花开茶餐厅”的合伙人，故在刘*向谭*、陆**转让股份行为以及谭*、陆**向吴**转让股份行为均缺乏其余合伙人的一致同意，其合同效力有瑕疵；第二、对于个人合伙中产生的合同，其效力的认定，除根据《民法通则》规定予以判定外，根据《合同法》第二条之规定还应适用合同法规定予以判定。同时根据新法优于旧法原则，在《合同法》与《民法通则》规定有冲突之处时应优先适用《合同法》之规定。已经成立的合同其效力形态在合同法实施后，根据不同情况，可能有几种结果，一是有效合同；二是无效合同；三是可撤销可变更的合同；四是效力待定的合同。就本案而言，刘*向谭*、陆**转让股份以及谭*、陆**向吴**转让股份未经其余合伙人一致同意根据《民法通则》规定应属无效，但根据《合同法》之规定，因合伙人同意可事前同意亦可事后追认，该合同可归于效力待定合同之列。第三、合同法立法之精神或价值目标系鼓励合同交易，增进社会财富，《合同法》及解释，均严格规制了对合同无效的认定，在买卖合同司法解释中甚至将无权处分行为产生的合同纳入有效合同范畴。根据上述立法及司法之精神，对于在效力上有瑕疵且可采取措施弥补的合同，应允许相关权利人追认并弥补合同效力瑕疵。刘*、陈**、周*、李**在重审过程中的追认行为消除了二审裁定中对“损害了他人的权利，应属无效”认定的事实基础，基于新的事实，一审法院对合同效力可予以重新认定，这也是重审程序价值之体现；第四、从双方合同目的角度来看。诉争合同交易标的虽为合伙份额，但实则为“陌上花开茶餐厅”之财产的聚合，其经营状况、财产价值并不难考察。况且诉争合同标的达百万之巨，相信交易双方的交易均经过审慎决策。吴**受让份额后，实际进行了经营，也未因股权转让的瑕疵受到实际影响和损失。因此吴**之合同目的在该协议实际履行中客观上已得到实现，在其受让行为受到追认后权利亦无瑕疵，合同目的已完全实现。至于经营亏损受管理水平、市场状况等诸多因素影响，属投资经营固有商业风险，非本案合同目的考量范围；第五、因刘*对原合伙协议的错误认识，导致其在向谭*、陆**出让合伙份额时隐瞒了原合伙人的事实。而“陌上花开茶餐厅”工商登记具有一定的公示公信效力，谭*、陆**在受让份额时通过工商登记判断“陌上花开茶餐厅”并无其他权利人也无不当，应当认定谭*、陆**是善意的。同时，吴**提出欲退出“陌上花开茶餐厅”显然也非权属瑕疵的原因，吴**的投资和管理行为对“陌上花开茶餐厅”已产生实际影响，在权属瑕疵在诉讼中已解决的情况下，若支持吴**以无效之诉的形式退回投资显然对谭*、陆**或其他合伙人都是不公平的。综合以上意见，对于吴**要求确认合同无效的主张，一审法院依法不予支持。

另外，对于吴**提出谭*、陆**欺诈的问题。其主要依据为部分业主起诉餐厅退还场地的事实。但刘*在2010年开办该餐厅之前即与重庆盛**限公司签订了商铺租赁合同，部分业主起诉重庆盛**限公司与餐厅退还场地显然不能归责于谭*、陆**。同时，“陌上花开餐厅”部分业主请求返还商铺并未对餐厅的经营造成重大的不利影响，餐厅至今仍在继续经营，即便造成损失合伙人可共同向场地出租人盛*物业公司主张权利。其主张谭*、陆**存在欺诈行为缺乏事实依据。

在市场经济不断发展，商事活动日益活跃的当下，基于鼓励交易，维护交易的稳定性，最大限度增进社会财富的价值判断，商事审判遵循尊重当事人意思自治和权利本位的理念，将不轻易否定合同效力，以维护社会公平。如若吴**执意不与谭*、陆**等人继续合伙经营该餐厅，可考虑另行主张退伙。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十一条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回吴**的诉讼请求。案件受理费17934元，诉讼保全申请费5000元，合计22934元，由吴**负担。判决后，吴**不服，向本院提起上诉。

上诉人诉称

上诉人吴**上诉称，一、一审法院在审理本案中，不依法履行释明义务，程序违法。本案是因吴**不服万州区人民法院（2014）万**初字第00920号民事判决而提起上诉，重庆**人民法院终审裁定认定《个人股份转让协议》无效发回重审。吴**在重审案件审理过程中，均按照二中院的意见主张权利，但一审法院认定《个人股份转让协议》有效，按照民事诉讼证据三十五条的规定，一审法官应当及时向当事人释明，一审法官未**，程序违法。二、一审法院认定转让协议有效的依据不充分。在（2014）渝二中法民终字第00888号案审理中，第三人对刘*的转让行为是不予追认的，二中院据此作出转让协议无效而发回重审。但一审法院在重审开庭中，特别是第三次的开庭，让第三人改变说法，对刘*的行为进行追认，达到对被上诉人有利的目的。吴**认为一审认定因第三人对合伙协议进行追认而消除转让协议无效的理由不当，一审查明的事实与二中院查明的事实相矛盾，应当不予认定。综上，请求二审法院依法予以改判或发回原审人民法院重审。

被上诉人辩称

被上诉人谭*、陆**答辩称，一、一审程序是否违法。根据法律和最**法院的意见，释*主要针对的是普通群众，而吴**多次参与庭审，熟知法律程序。本案因二中院发回重审，在发回重审前，吴**主张合同是有效的，行使的是撤销权，吴**对合同有效是充分了解的。在本案一审时，一审法院对吴**释*询问其是否变更诉讼请求，吴**提交了变更诉讼请求申请主张合同无效，吴**对合同是否有效、无效是清楚明了的，一审法院没有必要再对合同的有效性进行释*，所以一审法院程序并不违法。二、对于本案发回重审之前在二审中作出发回重审的民事载定书中载明转让协议无效。但按法律规定裁定是不涉及实体的处理，该裁定写得很清楚为了保护第三人的权利不受损害才发回重审的。而在本案一审开庭审时，第三人对刘*的行为予以了追认，认可了吴**与刘*等人之间的交易行为是符合法律规定的，且第三人的认可同样是保护了吴**与谭*、陆**的合法权益。现根本原因在于吴**投资后该餐厅一直在亏损，吴**不愿承担责任，想逃避责任。三、第三次开庭第三人的追认，其实不涉及吴**55%股份的问题，在发回重审案件之前第三人在二中院的询问中不予追认是基于合伙人之间的纠纷未解决，现第三人之间的矛盾解决了，第三人同意进行追认，符合法律规定。且在第三人未追认前，刘*拥有合法的55%的份额，即便第三人不予追认，吴**拥的55%的股份也是合法有效的。综上，请求驳回吴**的上诉请求，维持原判。

原审第三人刘*、周*、陈**、李**未到庭陈述。

双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。

本院认为

本院认为，吴**基于与谭*、陆**所签订《个人股份转让协议》，受让了谭*、陆**在“陌上花开茶餐厅”55%股份。因“陌上花开茶餐厅”成立后以刘*名义进行的个体工商户登记，吴**获取的股份实际是对“陌上花开茶餐厅”合伙经营的份额，不属于公司法所规定的股份转让行为，应属民法通则和合同法调整的范畴。虽然吴**认为刘*在转让合伙份额时未征得其他合伙人的同意，并根据重庆**人民法院发回重审案件的民事裁定书确认转让协议无效，据此主张受让的合伙份额应属无效，但一审法院在重审过程中追加刘*、周*、陈**、李**为第三人后，刘*、周*、陈**、李**对“陌上花开茶餐厅”之前的股份转让行为予以追认。根据合同法第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”的规定，刘*对外转让的行为因其他合伙人的追认应当有效。吴**抗辩，在重庆**人民法院审理发回重审案件过程中，以及本案重审第一次开庭时，第三人对转让行为是不予追认的，而在本案重审第二次开庭时进行的追认不应认定有效。因重庆**人民法院发回重审案件中刘*、周*、陈**、李**不是当事人，法院进行调查也是便于查明事实，发回重审也是基于保护当事人的合法权利，应当追加第三人参加诉讼。在本案重审中，第三人参与诉讼并进行追认应当是当事人对自己权利作出的最终选择，符合法律规定，一审法院据此确认合伙份额转让有效是正确的。

对于吴**主张按照民事诉讼证据规则的规定，当法院确认的性质与吴**主张的性质不一致时，应当进行释明，一审法院未释明是否程序违法的问题。证据规则虽然规定人民法院在案件的审理过程中对当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当行使释明，告知当事人可以变更诉讼请求。对于诉讼请求的选择属于当事人的诉讼权利，是否变更诉讼请求在于当事人自己，也并非必须依照人民法院的告知而变更诉讼请求。本案中吴**从有效行使撤销权而变更诉讼请求为确认合同无效，也是对自己诉讼权利的选择，其追求的法律后果均是转让合同对其无法律约束力，从这一点来说，法院是否释明不影响裁判的结果。况且，按民事诉讼法的规定，对发回重审的案件，当事人不服判决提起上诉的，二审法院不得再次发回重审。综上，吴**的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17934元，由吴**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十三日