张北县**有限公司与张家口**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张家口**责任公司（以下简称五**司）因与被上诉人张北县**有限公司（以下简称京**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2014）北商初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人五**司的委托代理人詹叶虎，被上诉人京**司法定代表人黄**及其委托代理人孟*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

京**司在一审中起诉称：2013年5月18日原告与被告签订了《新建京都国际商住小区二期工程施工协议书》，约定被告承建原告开发的张北县京都国际商住小区二期工程的6、7、8、9号四栋住宅楼及编号为A01、A02、A03的三栋公馆，总承包面积50839.14㎡，单价1360元，工程总价款69141230.4元。同时约定了单价组成及付款方式。合同签订后，被告进入施工工地，之后被告未依照约定履行垫资义务，而是原告为其垫付30万元劳务保证金和76000元招标费，在施工期间，被告无资金购买钢材、商砼，而一直隐瞒事实，迫使原告出面为其担保，另外被告故意控制缓慢的进度，用以应付工程项目，不执行合同付款规定，于2013年9月初，三次派人到售楼处静坐、围攻，给原告项目的声誉造成恶劣影响。后来被告施工人员因没有得到劳务费，施工项目处于半停工状态，被告管理人员借无法管理、控制不了民工的理由，组织80多人到县政府信访，在县政府的协调下，我们准备了现金560000元，又从建设局拿回质保金300000元，共计860000元，支付了农民工。2013年10月11日，原告因其他借款纠纷，售楼处、办公室的门被锁，被告代表不但不积极施工，而是借机再次组织人员四次去县政府闹事，并打砸办公室玻璃，打伤公安局副局长，县政府出于社会治安考虑，启用应急预案，借给原告，由原告转到被告指定代理人刘**银行卡2000万元，才平息了事件。2013年9月18日被告代理人刘**向我公司总经理江**借款30000元。请求：1、解除合同；2、被告返还多收取的工程款86.6万元；3、判令被告赔偿经济损失约520万元；4、判令被告预留质保金约60万元；5、被告承担诉讼费。

一审被告辩称

五**司在一审中辩称：原告未与我们结算，不同意解除合同及相关协议；工程款未结算，不存在欠其86.6万元；我们撤场是原告通知的，不同意赔偿其损失520万元；未收到原告60万元质保金；我们不同意承担诉讼费。具体为：1、原告在2013年3月25日左右告知我方一切手续都办好了，并要求我方抓紧进场，签合同，我方于5月1日正式进场施工，进场一个多月后，原告方通知我方说项目还没有审批，需走招投标形式，并要求我方积极配合，我方只好配合，花了时间和费用，交了备案保证金30万元，投标费76000元由原告垫付。进场施工后，由于原告各项手续不全，造成基础开挖不能及时验收、规划局不及时提供坐标点等，共拖延时间28天，7、8号楼北侧高压线影响立塔吊又耽误10天左右，给我公司造成巨大损失，直接影响了合同工期。为调动工人积极性，保证年底工程款兑付，双方于2013年7月28日签订了补充协议，对工程款支付进行了重新约定“2014年春节放假前结算，甲方依据乙方实际情况调整资金支付”。2、我公司劳务人员都是来自南方，9月是学生开学时间，项目上支付学生款已成惯例，原告一直拖延支付，劳务人员自发到原告项目部讨要，是应该享受的权利。3、原告的一期工程向外借了很多高利贷，中秋节前，二三十人围困售楼处，原告的项目部无人管事，连项目验收打砼监理也不管，影响了正在施工的我公司劳务人员的情绪，造成工地处于半停工状态，引发了9月底工人停工要钱事件，对此原告应承担全部责任。9月30日原告在政府相关部门的督促下，同我公司签订了《工程款担保协议书》，约定了支付工程款的金额、时间等，但原告不负责任，不按该协议执行，一直无人露面解决，10月26日，政府相关部门为尽快解决、合理支付工程进度款，委托造价公司对工程量进行核算，为25661919.19元，双方均签字确认，此预算仅限于支付工程进度款，政府并代原告支付我公司进度款，后我公司仍坚持把9号楼10层，8号楼8层顶板砼浇筑，此部分工程量未计入。原告称我公司已完成工程量造价为2040万元，纯属编造，具体多少必须依据双方通过正规造价公司审计后确认。4、2014年3月25日，我公司安排100多人进场，做好开工前的一切准备工作，4月12日原告突然通知我公司说想申请破产，4月15日双方商谈，原告没有资金继续往下施工，决定让我公司退场决算，并要求支持其工作，给我公司造成巨大经济损失。4月21日我公司把预算资料给了原告的委托人李**，但原告一直拖着不决算，在我公司的一再催促下，于6月7日写了一份核对工程量时间安排表，6月16日双方进行初步核对沟通，原告要请造价公司，让我们等着，但一直未聘请，后又起诉，故意拖延。5、我公司决算图纸内土建部分是2836万元，水电部分是376万元，图纸外已发生未签字和变更等部分是479万元，撤场及其他部分是316万元。县政府实际代原告支付我公司工程款1864万元，在刘*超银行卡内还有88.01万元被政府冻结，无法支取。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2013年5月18日原告（甲方）与被告（乙方）签订了《新建京都国际商住小区二期工程施工协议书》，约定被告承建原告开发的张北县京都国际商住小区二期工程的6、7、8、9号四栋住宅楼及编号为A01、A02、A03的三栋公馆，总承包面积50839.14㎡，工程总价款69449981元。约定2013年5月18日进场，2013年8月底至10月30日前剪刀墙结构全部封顶，2014年6月30日前验收合格交付。约定乙方开具工程款发票，交给甲方，甲方支付工程款，税费由乙方负担。约定一次剪刀墙结构乙方垫资施工基础层至地上十层，开始施工第十一层至剪刀墙结构封顶时，甲方根据实际情况陆续支付工程款300-500万元；在剪刀墙结构封顶和部分第二次装修完成后，甲方支付工程款500万元；工程完工验收后，再支付1000万元，验收合格、双方工程结算后7日内付至总造价的85%，合格后90天内付至总造价的97%，剩余3%为质量保证金，于验收合格18个月返回。协议签订后，被告开始组织人员进场施工。原告代被告缴纳招标费76000元。2013年6月4日被告向原告缴纳押金30万元，6月6日原告代被告向张北县住房和城乡建设局缴纳农民工工资保证金30万元。2013年9月30日原告支付被告农民工工资两笔共计86万元，其中包括原告向张北县住房和城乡建设局支取的农民工工资保证金30万元。2013年10月，因双方资金不到位，未能按时支付农民工工资，数百名外籍农民工滞留围堵县政府，县政府启用应急预案，动用农民工工资保证金账户资金2000万元，借与原告，23日、28日原告根据被告指定分两次将该款汇入被告项目部负责人刘*超在中**行张北支行个人账户内，用于支付农民工工资和钢材款，后实际发放1864万元。2014年3月下旬，被告组织施工人员进场，准备施工，4月，原告通知被告欲申请破产，并与被告协商，停止施工，后被告相关人员撤出。诉讼中，原告申请对被告已完工工程造价进行鉴定，被告亦同意鉴定，河北华**有限公司出具了河华工审鉴字（2015）第3号鉴定报告，鉴定结果为：实际总价24346114.75元。原告缴纳鉴定费150000元。上述事实有原、被告陈述、《新建京都国际商住小区二期工程施工协议书》、《建设工程施工合同》、支款条、委托书、银行进账单、县清理拖欠建设领域农民工工资领导小组办公室证明、《鉴定报告》等证据予以证实。

一审法院认为

一审法院认为：原、被告签订的《施工协议书》是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，当属有效，对双方当事人均具有约束力。在合同履行过程中，双方多次发生纠纷，后最终达成合意，被告退出施工场地，终止合同履行。被告退场后，双方通过委托司法鉴定部门对被告已完成工程量造价进行鉴定，原告应据此向被告支付相应工程款。原告代被告缴纳招标费76000元，可抵顶支付工程款。原告提出请求被告返还多收取的工程款、赔偿经济损失等主张，无证据佐证，不予支持。原告主张刘*超借原告公司总经理江*抵30000元与本案无关，不予支持。双方约定工程质保金按3%预留，即730383元，应予准许。被告请求原告补偿2013年和2014年的误工费410万元，钢筋滞纳金33万元，违约金105万元，现场材料、塔吊、钢管、机械租赁费损耗114万元，2014年人工来回车费补助9万元，住建局押金10万元，2013年2-5月隐形费用约50万元以及钢筋、混凝土差价，其中因合同终止，导致被告施工人员撤出，产生交通、食宿等费用客观存在，被告主张90000元较合理，予以采信，但撤出是双方协商而成的，故应由双方均担；被告其他请求无证据佐证，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起原告张北县**有限公司与被告张家口**责任公司所签订的《新建京都国际商住小区二期工程施工协议书》、《建设工程施工合同》终止。二、原告张北县**有限公司给付被告张家口**责任公司工程款4339731.75元（24346114.75-560000-76000-18640000-730383）。三、原告张北县**有限公司补偿被告张家口**责任公司施工人员撤场费用45000元。四、驳回张北县**有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41878元，原、被告各负担20939元，鉴定费150000元，原、被告各负担75000元。

五**司的主要上诉理由是：一审法院判决依据河华工审鉴字（2015）第3号鉴定报告作出判决是错误的，该鉴定结果明显过低，不应作为一审判决依据。图纸外已发生和变更部分应由被上诉人支付给上诉人，因被上诉人要求上诉人退场及违约，给上诉人造成的损失应由被上诉人全部承担，一审法院未全部支持上诉人的相关损失错误。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，河北华**有限公司出具的河华工审鉴字（2015）第3号鉴定报告，系双方同意原审法院委托该公司作出。原审法院在委托该公司进行鉴定时，附送了鉴定申请书、民事起诉状、质证笔录、证据十二份、U盘2个、施工合同和协议书各一份。该鉴定报告书编制依据为套用《2008河北省消耗量定额》及其相关费用标准取费，工程量计算为施工图纸、变更、签证、洽商与认价单。综上，该鉴定报告公允、合法并真实的反映了五**司所完成的工程量和工程款数额，能够作为本案判决的依据。五**司主张图纸外已发生和变更部分应由京**司支付，因京**司要求五**司退场及违约，给五**司造成的损失应由京**司全部承担的上诉理由，因其无证据予以证实，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，五**司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41878元，由上诉人张家口**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三日