重庆工**有限公司与况明志、徐**，原审被告冯**、彭**建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉**装公司因与被上诉人况明志、徐**建设工程施工合同纠纷一案，不服泽州县人民法院（2013）泽*初字第765号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉**装公司的委托代理人王*，被上诉人徐**的委托代理人、被上诉人况明志及其委托代理人时晓粉到庭参加了诉讼，原审被告彭**、冯**经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，山**公司是端*-晋城-博爱煤层气管道线路安装工程的发包人，2009年5月26日山**公司通过招投标方式将该工程第四标段发包给了被告**公司。重**公司为建设第四标段工程，设立了重**公司煤层气项目部，刘*信任该项目部经理，被告冯**、彭**任项目部副经理。在未经发包方通**司同意下，2009年6月12日冯**代表项目部与况明志签订了《工程分包施工协议》，2010年10月30日彭**代表项目部与况明志签订了《补充协议》，将第四标段转包给了没有相关资质的况明志、徐**，工程总价款700万元。况明志、徐**完成了666.6144万元的工程量后，因与工程通过村庄不能协调好关系，况明志、徐**停止了施工，剩余工程量价款为33.3856万元。至况明志、徐**起诉时，被告已支付其工程款583.3856万元，尚欠83.2288万元未付。在施工过程中，况明志、徐**在承包工程外另完成了造价8.013996万元的工程、代被告垫付了青苗及附着物补偿等款18.74156万元，被告也未支付况明志、徐**。综上，被告尚欠原告况明志、徐**109.984356万元未付。现第四标段工程已竣工并投入使用。经重**公司和监理单位验收，第四标段工程合格。经山**公司内部验收，有部分地貌未恢复，水保工程有坍塌现象，标志桩没有完全按图纸要求完成施工。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。山**公司通过招投标方式将端*-晋城-博爱煤层气管道安装工程第四标段发包给了被告**公司，山**公司与重**公司形成了建设工程施工合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工程成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中作为重**公司代表的重庆**项目部副经理冯**、彭*超未经发包方同意，以项目部名义与况**、徐**签订《建设工程施工承包合同》、《工程分包施工协议》，彭*超与况**签订《补充协议》，将工程第四标段分包给没有相应资质的况**、徐**，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，《建设工程施工承包合同》、《工程分包施工协议》、《补充协议》无效。况**、徐**所完成的工程经重**公司和监理单位验收合格，虽山**公司称部分地貌未恢复，水保工程有坍塌现象，标志桩没有完全按图纸要求施工完成，但被告无证据证明以上不合格现象是否是况**、徐**所完成的工程中出现的问题。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收后合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，原告况**、徐**要求被告支付工程价款的请求本院予以支持，原告代被告垫付的青苗及附着物补偿款等款18.74156万元，被告也应一并支付给原告。被告称只应支付原告60%的工程款的主张不符合法律规定，本院不予支持。因原、被告所签合同无效，原告要求被告支付违约金的请求本院不予支持。原告明知自己无相应资质，仍承包安装工程，对合同无效存在过错，其要求被告支付工程款利息的请求本院不予支持。重**公司煤层气项目部无独立法人资格，隶属于重**公司，系该公司内设机构，不具有与他人签订合同的资格，无承担支付工程款的资格，被告冯**、彭*超作为重**公司的员工，也无承担支付原告工程款的义务，支付原告工程款的义务应由被告**公司承担。判决：一、被告重庆**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告况**、徐**工程款等款项109.984356万元。二、驳回原告况**、徐**的其他诉讼请求。案件受理费26074元，由原告况**承担14191元，由被告重庆**有限公司承担11883元。

上诉人诉称

判后，原审被告重**公司不服，向本院提起上诉。重**公司的上诉理由为：一、一审判决多认定被上诉人已完成工程量70.6144万元。因被上诉人未能如期完成施工，自动停止了施工，上诉人将剩余工程交由其他单位和个人施工。被上诉人就已完成的工程量负有举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。然而，一审法院仅凭被上诉人的陈述以及被上诉人提交的部分不完整的协议，就认定被上诉人未完成的工程量价款为33.3856万元，进而倒推被上诉人已完成的工程量为666.6144万元。事实是，除被上诉人提供的部分不完整的协议外，上诉人在一审中还提交了为完成剩余工程量，上诉人与发包人共同和晋庙铺镇政府等单位签订的协议，同时还提交了向相关单位负责人支付工程款的银行转账证据，有力地证明了被上诉人未完成的工程量价款为104万元。被上诉人完成的工程量价款仅为596万元。二、上诉人为被上诉人垫付的光缆赔偿款33万元未依法予以认定。2010年3月29日，被上诉人在施工时将军事通信光缆挖断，4月10日被上诉人与光缆负责人张**签订了赔偿协议，明确赔偿33万元。由于被上诉人无力支付，为了工程顺利施工，上诉人代被上诉人支付了该赔偿款。张**4月10日出具说明，明确收到该款。上诉人与被上诉人协议明确约定，施工过程中的安全事故由被上诉人承担，因此该光缆赔偿款应抵扣工程款。三、一审错误判令上诉人向被上诉人支付青苗及附着物补偿款18.74156万元。上诉人与被上诉人签订的《工程分包施工协议》第一条明确了被上诉人施工范围包括原始地貌的修复与重建；同时，第三条明确了水保及地貌恢复完成后，必须提供村委出具的青苗赔偿及地貌恢复合格证书；而且第二条明确了水保工程采取包工包料的包干方式，因此青苗及附着物补偿应由被上诉人自行承担。四、被上诉人尚未证明本工程已验收合格，因此未达到支付工程款的条件。综上所述，即便验收合格，被上诉人应支付工程款，被上诉人应支付的工程款共计604.0139万元，上诉人已支付583.3856万元，加上上诉人垫付的光缆赔偿款33万元，上诉人已无需再支付任何款项。

被上诉人辩称

被上诉人况明志、徐**答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的基本事实和一审一致。

本院认为

本案的争议焦点为：一、被上诉人实际完成的工程总量是多少。二、上诉**装公司是否代二被上诉人垫付光缆赔偿款33万元。三、青苗补偿及附着物补偿款应由哪一方支付。四、涉案工程是否已验收合格，达到付款条件。

针对争议焦点一，上诉**装公司提供的证据为2011年4月28日被上诉人况明志向冯**出具的承诺书，用以证明因况明志未在规定时间内完工，上诉人一方将剩余工程分包给沿线村镇施工。2、2011年6月20日重**公司项目部与泽州县晋庙铺镇政府签订的《关于大口村管道工程地貌恢复及水保地楞后期施工的补充协议》及《委托支付函》、电子转账凭证、行政事业单位收款收据，用以证明况明志所施工的大口村管道工程未完成工程量为49.4462万元，上诉人因此已支付了40万元。3、重**公司项目部与常平**村委会、常平乡政府签订的《煤层气输气管道工程在常平乡老马岭村地段有关补偿石楞及地貌恢复的补充协议》，重**公司项目部与常平乡簸箕掌村、常平乡政府签订的《煤层气输气管道工程在常平乡簸箕掌村地段有关补偿石楞及地貌恢复的补充协议》，重**公司项目部与常平**委会、常平**发展中心签订的《常平村线路地貌恢复及水保地楞施工补充协议》，重**公司项目部与常平乡村委、常平乡政府签订的《煤层气输气管道工程在常平乡常平村地段有关补偿石楞及地貌恢复的补充协议》及《煤层气输气管道工程在常平乡常平村地段有关补偿石楞及地貌恢复的再次补充协议》及十一支付款凭据。4、常平乡政府出具的三份证明。证据3、4用以证明被上诉人况明志未完成工程量为43.37387万元，上诉人因此实际支付50.30992万元，并且被上诉人况明志未按期完工中途撤场是由于其自身原因。

被上诉人况明志、徐**质证认为：证据1承诺书是冯**和况明志签订的，徐**并未参与，故该承诺书不生效，且承诺书并没有实际履行，5月30日之后被上诉人还在施工，一直干到2012年12月。证据2第一项前期未结付金额8.5442万元不属于后期遗留问题，且未经双方结算，不应由被上诉人承担；第二项14.382万元、第四项0.5万元认可；第三项中青苗补偿按合同约定应由上诉人承担；第五项实际支付了5.03093万元，被上诉人认可；第六项上诉人未提供协议原件，且该项内容与被上诉人无关。对证据3，重**公司项目部与常平乡村委、常平乡政府签订的《煤层气输气管道工程在常平乡常平村地段有关补偿石楞及地貌恢复的补充协议》及《煤层气输气管道工程在常平乡常平村地段有关补偿石楞及地貌恢复的再次补充协议》被上诉人认可，但协议约定上诉人应将资金支付到常平乡政府指定账户，但上诉人将款项支付到了个人账户。重**公司项目部与常平**委会、常平**发展中心签订的《常平村线路地貌恢复及水保地楞施工补充协议》约定协议签字盖章后生效，但常平村委未加盖公章，协议没有实际履行，该协议涉及款项被上诉人不予认可。重**公司项目部与常平**村委会、常平乡政府签订的《煤层气输气管道工程在常平乡老马岭村地段有关补偿石楞及地貌恢复的补充协议》第一项认可，第三项不属于遗留工程范围，不认可。重**公司项目部与常平乡簸箕掌村、常平乡政府签订的《煤层气输气管道工程在常平乡簸箕掌村地段有关补偿石楞及地貌恢复的补充协议》第一项认可，第二、第三项不认可，理由同上。证据4在一审中未提供，不发表质证意见。

针对争议焦点一，被上诉人徐**、况明志提供的证据为：1、与上诉**装公司提供的证据3一致，即五份协议，上述协议中被上诉人认可的工程量价款为33.3856万元，合同总价款为700万元，相减即为被上诉人已完成的工程量。2、《山西通豫**沁水分公司重庆安装四标段线路情况》及《煤层气输气管道在常平乡境内施工有关农民补偿及地貌恢复问题的补充协议》，用以证明发包单位、施工单位和常平乡政府对各村遗留问题的统计，但实际上并没有实行。

上诉**装公司质证认为：证据2均为复印件，看不清盖章单位，对真实性不予认可。线路情况没有落款时间，即便是真实的，也不能作为定案依据。补充协议针对的是农作物的补偿，与工程款没有关系。

被上诉人况明志、徐**对上诉**装公司提供的证据真实性均无异议，本院予以采信；被上诉人况明志、徐**提供的《山西通豫**沁水分公司重庆安装四标段线路情况》无落款时间，且为复印件，本院不予采信；《煤层气输气管道在常平乡境内施工有关农民补偿及地貌恢复问题的补充协议》签字时间为2012年3月13日，在重庆安装公司项目部与常平乡政府及各村村委签订的补充协议之前，且没有相应的付款凭证予以佐证，本院不予采信；常平乡政府出具的三份证明均无证明材料制作人及单位负责人签字，不符合单位证明材料的法定形式，本院不予采信。

针对争议焦点二，上诉**装公司提供的证据为：1、《焦*光缆线路3.29日机械挖断损失赔偿协议》。2、张**出具的收条及说明。用以证明因被上诉人施工挖断光缆，重**公司项目部负责人彭**支付张**赔偿费用33万元，张**出具了收据及说明。

被上诉人况明志、徐**质证认为：赔偿协议认可，但仅有张**的收条，张**未出庭作证，不能证明是彭**支付的。赔偿款是被上诉人支付的，被上诉人通过中间人与张**进行了协商，经协商支付了3万元将此事处理了。

针对争议焦点二，被上诉人况明志、徐**提供的证据为2010年4月27日领条，用以证明况明志收到项目部光缆处理协调费3万元。

上诉**装公司质证认为：被上诉人陈述前后矛盾，赔偿款确由上诉人支付，领条与上诉人的主张并不冲突，恰恰可以印证上诉人付款的事实。

因被上诉人对张**出具的收条及说明真实性有异议，本院要求上诉**装公司通知张**到本院接受法庭询问，上诉**装公司以张**系焦作通信传输局的工作人员，不愿到庭接受询问为由，向本院提交了一份河南省焦作通信传输局出具的证明。

被上诉人况明志、徐**质证认为：1、该证据不是新证据，不应采纳。2、证据形式不合法，无出具人签名，也无注明出具日期。3、上诉**装公司提供的证据证明是张**收到33万，而该证明材料中说钱是支付给了施工队，两者之间存在矛盾，且u0026ldquo;施工队u0026rdquo;是个不明确的主体。4、赔偿协议是由况明志与张**签订的，赔偿费用不应由上诉人支付。该证明不能作为认定上诉人支付过33万元赔偿款的依据。

被上诉人况明志、徐**对《焦*光缆线路3.29日机械挖断损失赔偿协议》真实性无异议，本院予以采信。上诉**装公司提供的证明无落款时间，无证明制作人员签字及单位负责人的签字，不符合单位证明材料的法定形式，本院不予采信。张**出具的收据中写明其个人收到彭**支付的33万元，与上述证明材料中彭**支付给施工队33万元相矛盾，且张**未到庭接受询问，故张**出具的收条及说明本院不予采信。上诉**装公司对被上诉人况明志提供的领条真实性无异议，本院予以采信。

针对争议焦点三，上诉**装公司提供的证据为：1、2010年1月18日况明志与常平村委签订的协议，协议内容中的综合费用是由于气管堆放占地青苗补偿费和租用费、村道以及村便道、私人修建的便道运布管临时使用借道费、协调费和其他不可预见费，不属于青苗补偿的范围。2、2010年9月1日况明志与大口村村委签订的《关于管道爆破破损物赔付的协议》，该协议涉及的所有费用都是爆破施工造成的，不属于青苗补偿的范围。3、重庆安装公司项目部与况明志签订的《工程分包施工协议》，依据该协议第三条第4款，青苗补偿属于被上诉人的义务。4、重**公司与况明志签订的补充协议，用以证明因施工现场工期延长及部分地段施工难度增加，为督促被上诉人尽快完工，在原合同基础上又支付了110万元。

被上诉人况明志、徐**质证认为：根据双方签订的《建设工程施工承包合同》对甲方工作范围的约定，青苗赔偿由甲方赔偿，被上诉人提供的所有证明青苗补偿的证据均在双方2010年9月1日签订分包协议之前，根据施工合同的约定，应由甲方负担。

针对争议焦点三，被上诉人况明志、徐**提供的证据为：1、原审卷83-92页的协议及证明；2、《建设工程施工承包合同》。用以证明根据合同约定，青苗补偿应由上诉人承担。

上诉**装公司质证认为：被上诉人提供的协议签订时间均在2010年9月1日双方签订分包协议之前，分包协议所增加的工程量已包括了青苗费。

双方均对对方提供的证据真实性无异议，本院予以采信。

针对争议焦点四，被上诉人况明志、徐**提供的证据为：1、通**司的通知，证明输气管线已投入使用。2、通**司情况说明，证明管线工程第四标段已竣工验收，且通**司已将第四标段工程款全部付给上诉人。

上诉**装公司质证认为：通**司情况说明可以证明确实存在验收不合格现象，正因如此现在发包单位没有给施工单位结算工程款。

上诉**装公司未提供证据。

上诉**装公司对被上诉人况明志、徐**提供的证据真实性均无异议，本院予以采信。

本院认为，关于二被上诉人实际完成的工程量多少的问题。《关于大口村管道工程地貌恢复及水保地楞后期施工的补充协议》中第一项工程前期未结付费用8.5442万元，不属于被上诉人况明志2011年4月28日为冯**出具的《承诺书》中应由况明志承担的剩余工程量，故该费用不应由被上诉人况明志、徐**承担。该协议第三项青苗赔偿1.02万元不应由被上诉人况明志、徐**负担，故该项费用本院不予支持。该协议第五项中的挖机租金及油料款1.4万元明确写明按实际支付多退少补，上诉**装公司未能提供证据证明实际支付的数额，被上诉人况明志、徐**仅认可5.03093万元，故其他部分本院不予支持。协议第六项11万元因上诉**装公司未能提供协议原件，无法确定该协议内容是否与被上诉人有关，被上诉人对此不予认可，故本院不予支持。重庆安装公司项目部与常平乡村委、常平乡政府签订的《煤层气输气管道工程在常平乡常平村地段有关补偿石楞及地貌恢复的补充协议》及《煤层气输气管道工程在常平乡常平村地段有关补偿石楞及地貌恢复的再次补充协议》被上诉人认可，但主张相关款项应支付至常平乡政府但实际上支付至陈**账户，本院认为，协议中均约定项目部将资金支付至常平乡政府指定账户而并非常平乡政府账户，且陈**以鉴证人身份在协议上签字，故被上诉人的主张本院不予采纳。《常平村线路地貌恢复及水保地楞施工补充协议》约定该协议签字盖章后生效，但乙方并未在协议上盖章，且该协议约定项目部应将资金拨付至常平村村委账户，但上诉人未能提供相应转账凭证，被上诉人主张该协议未实际履行，故该协议所涉金额本院不予支持。《煤层气输气管道工程在常平乡老马岭村地段有关补偿石楞及地貌恢复的补充协议》第三项及《煤层气输气管道工程在常平乡簸箕掌村地段有关补偿石楞及地貌恢复的补充协议》第三项补偿公益事业不属于被上诉人剩余的工程量，故该费用1.7万元本院不予支持。《煤层气输气管道工程在常平乡簸箕掌村地段有关补偿石楞及地貌恢复的补充协议》第二项施工机械费属施工必要开支且上诉人已实际支付，故该费用0.8万元本院予以支持。综上，被上诉人况明志、徐**未完成的工程量价款为33.3856万元，应在工程总价款700万元中予以扣除。

关于上诉**装公司是否代二被上诉人垫付光缆赔偿款33万元的问题。上诉**装公司提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故上诉**装公司该请求本院不予支持。

关于青苗补偿及附着物补偿应由哪一方支付的问题。双方签订的《建设工程施工承包合同》明确约定青苗赔偿由甲方赔偿。上诉**装公司主张双方签订的《工程分包施工协议》第三条第4款的约定实际上修改了施工承包合同的约定，本院认为，该条款仅约定被上诉人况**必须提供村社出具的青苗赔偿合格证书，并未明确约定青苗赔偿由况**承担，上诉人的该项主张本院不予采纳。2010年1月18日被上诉人况**与常平村委签订的协议第二条约定综合费包括因气管堆放占地青苗补偿费和租用费以及道路临时使用借道费、协调费和其他不可预见费。双方签订的《工程分包施工协议》第一条第3款约定：协调过程发生的费用由被上诉人况**自行承担。被上诉人况**支付给常平村委的6万元综合费中除青苗补偿外，还包括借道费和协调费，应由被上诉人况**自行承担。因被上诉人况**未能举证证明6万元综合费中青苗补偿费的具体数额，应承担举证不能的不利后果。双方签订的《建设工程施工承包合同》明确约定因乙方原因造成的安全事故，由乙方承担全部责任。2010年9月1日被上诉人况**与大口村村委签订的《关于管道施工爆破损物赔付的协议》赔付费用2.82万元，系由于被上诉人况**实施爆破作业造成的安全事故，故该赔付费用应由被上诉人况**自行负担。

关于涉案工程是否已验收合格，达到付款条件的问题。上诉**装公司将其承包的管线工程分包给没有施工资质的被上诉人况明志、徐**，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，双方之间签订的《建设工程施工承包合同》、《工程分包施工协议》、《补充协议》属无效合同。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程总发包人山西通**有限公司出具的情况说明及对管道沿线镇、乡、村委的通知，可以证明涉案工程已竣工验收并投入使用，故被上诉人况明志、徐**请求上诉**装公司支付工程款应予支持。

综上，依据最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（二）项、第一百零四条第二款、第一百零八条第二款、第一百一十五条第一款、第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销（2013）泽*初字第765号民事判决。

上诉人重**团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人况明志、徐**工程款等款项101.164356万元。

驳回被上诉人况明志、徐**的其他诉讼请求。

一审案件受理费26074元，由原审原告况**、徐**负担15124元，由原审被告重庆工**有限公司负担10950元。二审案件受理费14700元，由上诉人重庆工**有限公司负担13640元，由被上诉人况**、徐**负担1060元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日