赤峰**有限公司、何**与杨**、何**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赤峰**有限公司（以下简称新**公司）、何**因与被上诉人杨**、原审被告何思远建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2014）翁*初字第2689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人何**及其与新**公司的共同委托代理人李**，被上诉人杨**到庭参加诉讼。原审被告何思远经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2013年10月3日，杨**与新**公司签订了“工程承包合同”（杨**没有相应的建设工程资质），其中约定，杨**在翁牛特旗乌丹工业园区为被告新**公司建设防火保温材料厂。整个工程中的钢结构、门窗部分由新**公司指定生产厂家生产、安装（双方与金**司另行签订了合同），杨**只收取5%的管理费。土建工程按厂房落地面积（包括散水）计算，380元／㎡，如不能按时完成工程进度，土建部分按350元／㎡计算。付款方式为，首先由杨**向新**公司提供一个外墙保温装饰项目及珍珠岩，按照市场价格计算，以实际工程量为准，但总工程量不小于150万元，此项目的工程款用来抵顶杨**为新**公司施工建设的涉案的工程款，超出150万元的部分，由新**公司按照工程进度支付。合同中还约定，杨**于2013年11月份完成三栋厂房，2014年8月底全部完工。如果新**公司指定的钢结构、门窗的生产、安装厂家（金**司）不能按照进度完成其应做的工作，新**公司向杨**赔偿损失。双方不得违约，如有违约，违约方向对方双倍赔偿损失。合同签订后的履行情况是，经赤峰万**询有限公司进行鉴定，其出具的赤万审价字（2014）189号工程造价鉴定报告显示，杨**为新**公司施工建设的三栋厂房（含散水）的基础面积是7341.60㎡（其中膨化炉及搅拌压板包装车间的落地面积是3308.55㎡；母料、附料车间的落地面积是2014.11㎡；煤砂车间的落地面积是2018.94㎡）。上述工程杨**未完成项目总造价为438994元（其中室外护板墙和室外散水180945元；母料、附料车间110344元；煤砂车间147705元），除了上述数据外，合同外增加的项目有设备基础，价款为116800元，贮水池4726元，已完成合同外增加的上述项目的工程款合计为121526元。杨**花鉴定费15000元。合同在履行的过程中，由于新**公司指定的钢结构、门窗的生产、安装厂家-金**司没能按照约定制作钢结构、门窗，导致杨**无法继续施工。根据以上数据，涉案工程的总价款为2691086元（7341.60㎡350元／㎡＋121526元（增加的项目款）］。新**公司应向杨**支付工程款的数额为2252092元（7341.60㎡350元／㎡＋121526元（增加的项目款）－438994元（未完成项目的工程款）］。本案在审理的过程中，新**公司以基础工程是否符合设计要求（含桩基深度等）及该部分的施工质量是否合格为理由申请鉴定，该院委托赤峰市**有限公司进行了鉴定，赤峰市**有限公司出具了建科院质鉴字2014-018号“工程质量鉴定报告”，结论是：1、该工程甲方（新**公司）未办理施工许可证，未履行相关的基本建设程序。2、现场监理在施工过程中均依照设计图纸及国家验收规范进行了全过程的监理和验收。3、施工图纸上设计单位的签字盖章系伪造，且图纸未经施工图审查机构审查通过就用于施工。4、该建筑物结构平面尺寸基本符合设计图纸要求；地梁、基础柱界面尺寸个别不满足设计要求。5、水泥、砂、石子、钢筋等原材料见证取样结果均符合相关检验标准要求；基础混凝土抗压强度见证取样检测结果满足设计要求。6、现场地梁、基础柱混凝土回弹检测，部分混凝土抗压强度不满足设计要求。上述鉴定结论作出后，本院针对鉴定结论中的第6条，即“现场地梁、基础柱混凝土回弹检测，部分混凝土抗压强度不满足设计要求”向鉴定部门发函，要求鉴定部门作出进一步说明。2015年2月6日，鉴定部门出具了补充说明，说明的内容是，施工所依据的设计图纸中要求地梁、基础柱混凝土抗压强度不低于“C30”，施工时基础混凝土抗压强度见证取样的试块检测结果满足设计要求，在混凝土抗压强度回弹检测中，地梁及混凝土柱的混凝土抗压强度值部分低于设计值。回弹检测强度值虽然低于“C30”，但有可能仍然满足设计要求。建议针对这种情况的处理方案是：由原设计单位按现场回弹值对原基础构件重新计算复核，如果回弹值能满足设计要求，则不需处理；如果不能满足设计要求，则需设计单位根据计算出具补强处理方案。新**公司花鉴定费50000元。鉴于鉴定部门的上述补充说明，本院向新**公司明示，要求其确定图纸设计单位，以便法院按照鉴定部门的补充说明与设计部门联系，并确定是否逐项进行检测。但新**公司不能提供图纸设计单位。

原审法院另查明，杨**在向新**公司索要工程款的过程中，何*治于2014年2月22日向杨**承诺在2014年2月末前向杨**支付工程款30万元，用于给工人发工资，如违约，每月另付10%的违约金，并为杨**出具了承诺书。

一审法院认为

原审法院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定合同无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、……”。该解释第二条规定“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该解释第十二条规定“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）、提供的设计有缺陷；（二）、……”。根据上述司法解释的相关规定，具体到本案，首先，承包人杨**未取得建设施工企业资质。所以，双方签订的合同因违反了上述司法解释的相关规定而无效。其次，杨**作为承包人，要求新**公司参照合同的约定支付工程价款的诉讼请求，符合上述司法解释的规定，该院应予支持。在工程质量是否合格方面，该院认为，首先，在杨**施工的过程中，现场监理均依照设计图纸及国家验收规范进行了全过程的监理和验收。其次，杨**在施工过程中的用料，即水泥、砂、石子、钢筋等原材料见证取样结果均符合相关检验标准要求；基础混凝土抗压强度见证取样检测结果也满足设计要求。需要说明的是，鉴定机构在其所做出的说明中称“施工所依据的设计图纸中要求地梁、基础柱混凝土抗压强度不低于“C30”，施工时基础混凝土抗压强度见证取样的试块检测结果满足设计要求，在混凝土抗压强度回弹检测中，地梁及混凝土柱的混凝土抗压强度值部分低于设计值。回弹检测强度值虽然低于“C30”，但有可能仍然满足设计要求。建议针对这种情况的处理方案是：由原设计单位按现场回弹值对原基础构件重新计算复核，如果回弹值能满足设计要求，则不需处理；如果不能满足设计要求，则需设计单位根据计算出具补强处理方案。但新**公司不能提供图纸设计单位。所以，新**公司应当按照合格工程的标准向杨**支付工程款。杨**在向新**公司索要工程款的过程中，何*治于2014年2月22日向杨**承诺在2014年2月末前向杨**支付工程款30万元，用于给工人发工资，对此，何*治虽然提出异议，主张其是在受胁迫的背景下进行承诺的，但何*治没能提供相应的证据进行佐证。故该项反驳主张，该院不予采纳，针对30万元的工程款，虽然何*治进行了承诺，但由于工程款支付的主体应当是发包方新**公司。所以，应由新**公司支付。但考虑到何*治承诺行为的有效性，何*治应当以债务加入的形式对其承诺的30万元及违约金承担连带责任。关于双方在合同中约定的“双方不得违约，如有违约，违约方要向对方双倍赔偿”，法院认为，从上述约定看，明显超过了法律的禁止性规定（包括30万元的违约金）。所以，法院不予支持。但可针对新**公司欠工程款的数额从杨**向法院提起诉讼之日起按照中**银行同期贷款利率的四倍计算利息作为违约金。杨**提出的间接损失的请求不能成立，法院不予支持。新**公司提出的其没有违约，工程质量存在瑕疵的反驳主张和反诉请求不能成立，法院不予采纳和支持。何思*是新**公司的法定代表人，其行为属于公司的行为。所以，杨**要求何思*承担责任的请求，法院不予支持。

原审法院依据上述事实和理由判决：一、被告赤峰**有限公司于判决生效后10日内向原告杨**支付工程款2252092元（7341.60㎡350元／㎡＋121526元（增加的工程项目款）－438994元（未完成项目的工程款）］，并从2014年5月29日起按照中**银行同期贷款利率的四倍支付利息到本息还清时止；二、被告何**针对上述总工程款2252092元中的30万元及利息承担连带给付义务；三、驳回杨**的其他诉讼请求；四、驳回被告赤峰**有限公司的反诉请求。

上诉人诉称

上诉人新**公司、何**不服原审判决上诉称，一、一审案件的受理存在适用法律错误，进入诉讼程序更是违反法律规定、程序违法。当事人提起诉讼后，应当按《人民法院诉讼收费办法》缴纳案件受理费，不预交案件受理费，应根据最**法院关于印发《人民法院诉讼费收费办法》的通知要求，按原告撤诉处理，而一审法院并没有依据原告诉讼请求的数额收取案件受理费，而是在一审判决后确定了案件受理费。一审法院对被上诉人不交案件受理费不但没按撤诉处理，且违反法律规定使案件进入一审程序，程序违法。二、工程质量鉴定报告已明确载明被上诉人施工的工程存在严重质量问题，而且上诉人对此提出了修复方案和修复费用的鉴定，一审法院对工程质量存在的问题视而不见，偏袒被上诉人，把本应由被上诉人承担的工程质量是否合格的举证责任强加给上诉人，把鉴定报告载明的存在质量问题的工程想当然的认为可能合格。三、一审判决认定工程款数额没有事实依据，计算方式错误。1、根据施工图纸已明确了三栋厂房的土建项目包括了厂房基础、设备基础、贮水池、室外护板墙、室外散水、室内砼地面，没有任何证据证明设备基础、贮水池属于土建项目外增加的工程。2、一审法院用合同总价减去被上诉人未完成工程的鉴定价格作为被上诉人已完工程的工程数额，没有依据。因为合同约定的工程价格与工程的造价鉴定价格并非数额相同，合同价往往高于工程的鉴定价格，被上诉人用合同价款减除未完工程价款的鉴定方法，目的是为了牟取高额利润。四、一审法院在认定合同无效的情况下，支持上诉人违约金的请求，没有依据。五、一审法院判决何**与新**公司对工程款的支付承担连带清偿责任违反法律规定。六、一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款，违背上诉人与被上诉人之间的真实意思表示，违反法律规定。上诉人与被上诉人在签订的《工程承包合同》中就工程款的支付方式作了明确约定，一审法院无视这些约定，判决改变了付款方式，违反法律规定。七、上诉人反诉请求的依据是工程质量鉴定、施工是否符合设计要求、修复方案及修复费用的鉴定，而一审法院无视工程质量鉴定存在的问题，对施工是否符合设计要求、修复方案及修复费用等鉴定申请不去委托相关部门处理，变相剥夺了上诉人反诉的权利。请求撤销翁牛特旗人民法院（2014）翁*初字第2689号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用及鉴定费用。

被上诉人辩称

被上诉人杨**答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告何*远未答辩。

本院查明

本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。

本院认为

本院认为，关于补交诉讼费是否构成程序违法的问题。上诉人称，由于杨**没有交纳诉讼费，一审法院应根据最**法院关于印发《人民法院诉讼费收费办法》的通知要求，按杨**撤诉处理，但一审法院未按撤诉处理，程序违法。由于杨**提起诉讼时未确定具体诉讼数额，原审法院立案时，为杨**出具了按件收取100元诉讼费的收费通知书，杨**按法院出具的缴费通知及时缴纳了诉讼费，判决确认标的额后，杨**根据法院的通知及时补交了剩余案件受理费，符合法律规定。关于工程质量问题，赤峰市**有限公司在其出具的《质量鉴定报告的补充说明》中明确了处理方案，该方案要求原设计单位根据设计要求计算出补强处理方案。由于上诉人新**公司不能提供设计单位，其应当承担举证不能的法律后果。上诉人称，一审判决认定工程款数额没有事实依据，因为合同约定的工程价格与工程的造价鉴定价格并非数额相同，合同价往往高于工程的鉴定价格，被上诉人用合同价款减除未完工程价款的鉴定方法，计算方式错误。但上诉人对其推定的合同约定的工程造价高于工程的鉴定价格不能提供证据予以证明，本院不予支持。上诉人称，一审法院判决何**与新**公司对工程款的支付承担连带清偿责任违反法律规定。因为何**为被上诉人出具的承诺书是以个人的名义承诺支付工程款，因此，原审判决其在承诺付款的限额内承担连带责任并无不当。上诉人称，一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款，违背上诉人与被上诉人之间的真实意思表示，违反法律规定。上诉人与被上诉人在签订的《工程承包合同》中就工程款的支付方式作了明确约定，一审法院无视这些约定，判决改变了付款方式，违反法律规定。由于上诉人未按合同的约定履行付款义务，被上诉人诉讼至法院，要求上诉人就已完工程履行支付工程款义务，法院依据被上诉人的诉讼请求判决上诉人履行支付工程款义务，适用法律正确。上诉人称，其反诉请求的依据是工程质量鉴定、施工是否符合设计要求、修复方案及修复费用的鉴定，而一审法院无视工程质量鉴定存在的问题，对施工是否符合设计要求、修复方案及修复费用等鉴定申请不去委托相关部门处理，变相剥夺了上诉人反诉的权利。由于上诉人提供的施工图纸上设计单位的签字盖章系伪造，且图纸未经施工图审查机构审查通过就用于施工。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十二条的规定，上诉人应当承担过错责任。上诉人称，一审法院在认定合同无效的情况下，支持上诉人违约金的请求，没有依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，上诉人应当承担被上诉人的损失，具体到本案，被上诉人的损失就是工程款的利息。由于工程未全部完工，故对其已完工程部分的工程款应当自当事人主张权利之日起支付利息。由于上诉人何**承诺，在2014年2月末前向被上诉人杨**支付工程款30万元，并约定如违约，每月另付10%的违约金。该违约金的约定过高，原审按中**银行同期贷款利率的四倍予以保护并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，其成立部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2014）翁*初字第2689号民事判决第二、四项，即“二、被告何**针对上述总工程款2252092元中的30万元及利息承担连带给付义务；四、驳回被告赤峰**有限公司的反诉请求”；

二、撤销内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2014）翁*初字第2689号民事判决第三项，即“驳回原告的其他诉讼请求”；

三、变更内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2014）翁*初字第2689号民事判决第一项“被告赤峰**有限公司于判决生效后10日内向原告杨**支付工程款2252092元，并从2014年5月29日起按照中**银行同期贷款利率的四倍支付利息到本息还清时止”为“被告赤峰**有限公司于判决生效后10日内向原告杨**支付工程款2252092元，并从2014年5月29日起按照中**银行同期贷款利率支付利息到本息还清时止（其中300000元按照中**银行同期贷款利率的四倍支付利息）”；

四、驳回被上诉人杨**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一二审案件受理费49932元，送达费240元，由上诉人**有限公司负担47932元；被上诉人杨**负担2240元。鉴定费65000元（被上诉人已交付15000元，上诉人已交付50000元）由赤峰**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日