赤峰建设**责任公司与林**等11人建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赤峰建设**责任公司（以下简称建设建**公司）因与被上诉人林**等11人建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2015）林*初字第340号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年10月21日受理立案后，依法组成由审判员徐**、其其格、孙*参加的合议庭，于2015年11月17日公开开庭审理了本案，上诉人建设建**公司的委托代理人吕**，被上诉人林**、刘**及邱**等9人的委托代理人林**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院认为

一审判决查明，2011年10月25日，被告与承德鸿**发有限公司签订了《建设工程施工合同》，被告承建了承德鸿**发有限公司开发的林*鸿泰小区1号、3号住宅楼。2012年5月9日，原告林**代表木工班组30人与咸阳兴**有限公司签订了《分包工程合同》，约定原告等30人为被告承建的林*鸿泰小区1号、3号住宅楼的模板分项工程进行施工，合同签订后，原告等30人开始施工。2012年8月31日，原告林**代表木工班组30人与咸阳兴**有限公司又签订了《协议》一份，约定1号、3号楼十六层打完砼十日内给付90%施工费，按29元每平方米结算，面积按粘灰面积计算，其余10%主体验收合格后5天内结清。后咸阳兴**有限公司未按约定给付施工费，陈**代表咸阳兴**有限公司于2012年9月19日为原告等30人出具了结算单，确认应给付原告等30人施工费1952077元，借支957760元，扣除10%缺陷处理费用，尾欠799109.30元。因咸阳兴**有限公司未按约定给付原告等30人施工费，原告等30人向林*县劳动保障监察大队提出控告，韩**代表被告林*鸿泰小区二期1号、3号住宅楼项目部与原告等30人代表人林**于2012年9月20日签订了《协议书》，约定被告林*鸿泰小区二期1号、3号住宅楼项目部给付原告等30人本工程木工施工总费用的90%作为本工程木工施工的工人全部工资（包括主体工程所有模板拆除及清理），扣留10%作为本工程木工施工完成范围内的分项工程缺陷处理费用，等本工程主体验收竣工后5日内结清，如缺陷不及时处理或处理不合格，所发生的费用自剩余的10%中扣除。协议签订后被告项目部未按约定支付施工费，2012年9月24日，韩**代表工程的建筑单位参加了联席会，并在农民工工资保障金使用证明上签字，同时代表被告林*鸿泰小区1号、3号住宅楼工地签收了林*县劳动保障监察大队送达的林人社监字（2012）第008号责令改正决定书。2012年9月26日，韩**代表被告林*鸿泰小区二期1号、3号住宅楼项目部与原告等30人代表人林**签订了《协议书》，约定2012年9月20日签订的《协议书》正常有效，本工程未完成的工程量由原告等30人完成，费用由原告等30人承担，此费用不包含在2012年9月20日双方签订的协议书第二条工程量总造价10%缺陷处理费用内。后被告在林*县劳动保障监察大队的监督下支付了原告90%施工费，扣留10%未付。原告等30人于2012年10月末施工完毕。

另查明，原告等30人除十一位原告外，其余人员施工费已经付清。

上述事实原告提交了《分项工程合同》、《协议》、《协议书》以及一审法院在林西县城乡和建设局调取的《建设工程施工合同》、在林西县劳动保障监察大队调取的结算单、《协议书》、农民工工资保障金使用证明、劳动保障监察送达回执等证据予以证明。

一审法院认为，原告为被告所承建的林**泰小区二期1号、3号住宅楼木工工程进行施工，在未取得施工费的情况下向林西县劳动保障监察大队提出控告，林西县劳动保障监察大队在向被告催缴工人工资时，韩**代表被告与原告等人签订了协议书，被告应当按协议书的约定向原告支付施工费，因此，原告要求被告给付施工费的诉讼请求法院应予支持。关于施工费的计算，法院在林西县劳动保障监察大队调取了结算单，该结算单虽然系复印件，但能够与法院在林西县劳动保障监察大队调取的其他证据形成证据链条，被告代表人韩**在经过劳动保障监察大队向原告支付施工费时亦没有提出异议，因此，该证据能够证明被告尚未支付原告施工费的数额为195207.70元。

被告反驳称被告并没有承建涉案的工程，原告是与咸阳兴**有限公司签订的《分包工程合同》，应当向咸阳兴**有限公司主张权利，但根据法院在林西县城乡和建设局调取的被告与承德鸿**发有限公司签订的《建设工程施工合同》，能够证明被告承建该工程的事实，且根据被告与原告于2012年9月20日和2012年9月26日签订的两份协议书，已经明确了给付原告施工费义务的主体为被告，因此，其反驳理由不能成立。

被告反驳称，原告施工的工程并未经过验收，且原告系自然人，不具备施工资质，工程未验收，原告无权主张施工费。但原告实际已经进行了施工，且经法院对被告询问工程是否验收，被告表示不清楚，被告作为工程承建单位，对工程是否验收应当知晓，其庭审陈述不清楚，亦未提交相关证据，明显回避工程验收事实，因此，应认定韩**代表被告与原告签订的协议书中约定的给付条件成就，且被告亦未提出原告施工存在工程缺陷扣款情况存在，因此，被告的该反驳理由亦不能成立。

被告在庭审中反驳称原告主体不适格，因与被告签订协议书的相对方为咸阳兴**有限公司木工班组负责人林**，该木工班组系原告等30人组成，被告也实际为原告等30人支付了部分施工费，除原告外其余人员已经取得了相应的施工费，被告未付部分系尾欠11名原告施工费，因此，11名原告作为诉讼主体适格，被告的该反驳理由不能成立。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，一审法院判决：被告赤峰建设**责任公司给付原告林**、刘**、邱**、吕**、彭**、林*、林*、刘**、黄**、吴**、冯**施工费195207.70元，限判决生效后立即履行。

上诉人诉称

上诉人建设建筑集团公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、被上诉人林**等11人作为本案的原告主张权利主体不适格。林**在签订协议时的身份是咸阳**公司的代表人，本案的原告应为兴达劳务公司。通过被上诉人提交的协议书可知，木工班组成员共30人，即使上诉人有诉权，也应当由该30人共同提起诉讼。二、一审法院认定上诉人承建涉案工程并拖欠被上诉人施工费没有事实和法律依据，上诉人作为被告主体不适格，而且没有任何证据证实剩余的工程仅由被上诉人11人单独完成，一审法院认定另外19名工人的施工费已经付清证据不足，认定被上诉人剩余的施工费金额为195207.70元没有依据。三、咸阳**公司和林**之间的分包合同系违法分包，该施工合同无效，在工程未验收合格的情况下，承包人无权主张价款，一审法院以上诉人不清楚工程是否验收为由推断上诉人回避验收事实于法无据，根据谁主张谁举证的原则，涉案工程是否验收应当由被上诉人承担举证责任，举证不能应当由其承担不利后果。四、一审判决程序违法。庭审中法官出示的所调取的证据都是复印件，只有两名法官的签字，没有出具证据单位的工作人员签字和加盖公章，不符合证据形式。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，故要求撤销一审判决，将本案发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人林**等11人答辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用得当，程序合法，判决结果正确。韩**和被上诉人林**等11人签订的协议表明，后面的收尾工程是由被上诉人完成，所以后面的10%的费用应当付给被上诉人。被上诉人林**等11人作为原告主体适格，从协议书的第一条可知其余19人的工资已经付清。上诉人主张涉案工程没有竣工验收，被上诉人是单纯的劳务，工程竣工与否和被上诉人索要工资没有关系。涉案的证据是被上诉人申请一审法院调取的，符合证据调取的程序。故要求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审判决查明事实一致，本院直接予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人于2011年10月25日和承德鸿**发有限公司签订了《建设工程施工合同》，承建涉案工程，被上诉人林**等11人根据双方约定，完成了模板分项工程总造价10%的缺陷处理工程，故上诉人应当向被上诉人林**等11人支付该部分的工程款，一审法院判令上诉人向被上诉人支付尾欠的工程款195707.70元正确，本院予以支持。上诉人主张被上诉人林**等11人作为本案的原告主张权利主体不适格，上诉人作为本案被告主体不适格，本院认为该主张不能成立。从一审法院根据林**等人的申请调取的证据来看，上诉人和承德鸿**发有限公司签订了涉案工程的承包合同，该合同加盖上诉人的印章，有上诉人当时的法定代表人的签名，从《农民工工资保障金使用证明》、2012年9月20日、2012年9月26日与被上诉人所签订的《协议书》、《劳动保障监察送达回执》、《工作联系单》等体现的内容来看，上诉人是承包单位，韩**是其工作人员，根据上诉人的工作人员韩**和林**在2012年9月20日所签订的《协议书》，剩余施工费的10%系模板分项工程的缺陷处理费用，明确约定上诉人为给付主体，在林**等11人完成该项任务的情况下，上诉人应当支付该部分费用，因此被上诉人林**等11人作为本案原告主体适格，上诉人作为本案的被告主体适格。上诉人称本案的工人应当为30人，主张权利应当由该30人共同主张，根据2012年9月20日、2012年9月26日上诉人与被上诉人所签订的《协议书》，模板分项工程的90%作为全部工人工资已经结清，剩余的10%系处理分项工程缺陷处理费用，上诉人不能提交证据证实该工程由30人共同完成，因此该项主张因缺乏证据支持而不能成立。关于尾欠工程款的数额，根据一审法院在林西县劳动保障和监察大队调取的结算单，模板分项工程施工费为1952077元，其10%为195207.70元，上诉人虽不认可该结算单，但已经据此发放了模板分项工程施工费的90%作为工人工资，故上诉人的此项上诉请求不能成立。上诉人主张涉案工程未经竣工验收合格，不应当支付工程款，本院认为，被上诉人林**等11人所承包工程为单纯的劳务工程，在2012年已经完工，且上诉人不能举证证实被上诉人所完成的工程存在质量问题，故上诉人的该项上诉理由不能成立。上诉人主张一审庭审中法官出示的所调取的证据不符合证据形式，因而程序违法，本院认为证据形式是否合法、是否能够采信影响的是案件事实的认定，不属于程序问题，一审法院调取证据系依据被上诉人申请而为，证据原件存放于林西县劳动保障和监察大队，符合调取证据条件，所调取证据系两名法官与原件核对以后调取，故上诉人的该项主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4200元，由上诉人赤**有限责任公司负担；邮寄送达费240元，由上诉人赤**有限责任公司、被上诉人林**等11人每人各负担20元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十八日