克什克腾**限责任公司与宋**、赤峰浩**任公司、克什克**限责任公司、孙**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人克什**限责任公司（以下简称“晟**司”）因与被上诉人宋**、赤峰浩**任公司（以下简称“浩**司”）、克什克**限责任公司（以下简称“明源矿业”）、孙**建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克*初字第1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月10日公开开庭进行了审理，上诉人晟**司的委托代理人郑**，被上诉人宋**及其委托代理人李**，被上诉人浩**司及被上诉人明源矿业共同的委托代理人孙**，被上诉人孙**的委托代理人刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

原审判决查明，2012年，被告明源矿业委托被告浩**司开发明源综合楼、住宅楼工程。2012年9月15日，被告孙**以被告晟发公司的名义与被告浩**司签订《建设工程施工合同》，约定被告浩**司将明源综合楼、住宅楼工程承包给被告晟发公司，工程总价款为人民币14977200元，并约定了双方的其他权利、义务。合同签订后，被告孙**以晟发公司第七项目部的名义对该工程进行实际施工。施工过程中，被告孙**将工程中的大白工程分包给原告宋**，现明源综合楼、住宅楼工程已经竣工验收合格。2015年2月16日，被告孙**以晟发公司第七项目部的名义为原告宋**出具欠据一张，注明欠原告宋**人工费合计人民币62630元，在阴历二月二十日即2015年4月8日之前还清，现上述欠款至今未给付。另查明，被告浩**司作为发包方按照《建设工程施工合同》的约定与被告孙**将工程款已全部结算清。

原审法院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，被告孙**借用被告晟发公司的资质与被**公司签订的《建设工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，应当认定为无效合同。被告孙**将工程中的大白工程分包给未取得建筑施工企业资质的原告宋**，与原告宋**之间形成的建设工程分包合同亦违反了法律的强制性规定，亦应认定为无效合同。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，建设工程分包合同无效，但涉案的工程经竣工验收合格，故原告请求被告孙**支付工程款人民币62630的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。被告孙**与被告晟发公司之间系挂靠关系，被告孙**以被告晟发公司的名义承接建设工程，对外以晟发公司第七项目部的名义进行施工，被告晟发公司应对实际承包人即被告孙**在工程项目上的行为负责，即被告晟发公司应对被告孙**欠付的工程款承担给付义务。被告晟发公司主张其公司没有收到涉案的工程款，且与原告之间不存在工程分包关系，与原告根本不认识，不应承担任何给付义务的答辩理由不能成立，法院不予采纳。关于违约金问题。原告宋**主张，因被告孙**未按约定期限履行给付义务，其行为构成违约，故要求被告孙**给付违约金15000元。法院认为，违约金是合同当事人在合同中预先约定的当一方当事人不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。本案中，原告宋**未提交相关证据证明其与被告孙**达成建设工程分包合同时约定了违约责任，故原告宋**主张的违约金无事实依据，法院不予支持。关于利息问题。原告宋**主张利息自2014年10月18日起按照中**银行同期贷款利息的四倍计算至工程款付清时止。法院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”本案中，被告孙**出具的欠据中注明2015年阴历二月二十日即2015年4月8日之前给付清，故涉案工程款的利息应自2015年4月8日起计算。因欠据中对利息计付标准没有约定，故利息应按照中**银行同期同类贷款利率计算至本息还清之日止。关于被**公司、明*矿业是否承担给付义务的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告明*矿业委托被**公司开发明*住宅楼和综合楼，被告明*矿业为项目所有人，被**公司作为发包人已经按合同约定将工程款与被告孙**全部结算清，故被**公司、明*矿业对原告宋**主张的工程款不应承担给付义务。综上，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，原审法院判决：一、被告克什**有限责任公司、孙**给付原告宋**工程款人民币62630元及利息（利息自2015年4月8日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至本息还清之日止），前列款项于本判决生效之日起七日内给付；二、驳回原告宋**其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人晟**司不服原审判决，向本院上诉称，原审认定事实错误，导致适用法律错误，依法应予纠正。晟**司到目前为止没有收到涉案工程建设方的分文工程款，故晟**司不承担给付义务。晟发建筑公司没有成立过晟**司第七项目部，根本不存在第七项目部，公司将依《刑法》的相关规定进行维权。上诉人与宋**不存在劳务工程分包关系，宋**与孙**之间是否存在涉案工程的款项，还是将此前所欠工程款（或借款）和涉案工程所欠款项都放在了一起主张权利，损害上诉人的权益。综上，请二审法院审理查明本案事实，依法撤销原判，改判晟**司在本案中不承担民事责任或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人宋**答辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立。孙**借用晟**司（上诉人）的资质，对外以晟**司第七项目部的名义进行施工等经营活动，孙**与晟**司之间形成的是挂靠关系，作为被挂靠者晟**司对外应与孙**承担连带责任。孙**个人无资质，对外不能从事建筑活动，作为被挂靠者晟**司是以全部财产和信用作为孙**以公司名义从事经营活动的基础，担保孙**从事经营活动的义务履行，既然晟**司接受了孙**的挂靠，相应的就必须承担风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，晟**司也应对孙**欠付的工程款承担给付义务，何况以晟**司第七项目部名义为宋**出具的欠据，是上诉人的真实意思表示，已经明确了晟**司向宋**支付工程款的义务。孙**挂靠晟**司，并以晟**司名义对外从事施工活动，这是客观事实，关于晟**司是否收到工程款，是否成立过第七项目部，这是上诉人内部问题，不能影响对外的效力。宋**为涉案工程从事劳务工程是客观事实，上诉人和孙**共同为宋**出具欠据，并约定了还款时间，这也是事实，无论上诉人与宋**是否直接形成劳务工程分包关系，都不能影响晟**司对孙**欠付的工程款承担连带责任。关于上诉人提出的被上诉人将其他工程款一并主张是上诉人没有根据的猜测，并没有客观事实作依据，也没有证据予以证实，故上诉理由不能成立。二、原审法院所查明的事实除“被告浩**司作为发包方按照“建设工程施工合同的约定，与被告孙**将工程款已全部结算清”外，其他认定的事实部分正确，因原审法院已判决晟**司承担给付责任和宋**已无力支付上诉费用，所以对一审判决服判。总之，望二审法院在查清事实的基础上维持原判，或改判为浩晟**任公司、明源**任公司、晟**司对涉案欠款承担连带给付责任。

被上诉人浩**司、明源矿业答辩称，我公司已经向施工方结清所有工程款，请求维持原判。

被上诉人孙**答辩称，孙**挂靠晟发公司以第七项目部名义施工，因为资金周转问题确实存在欠付工程款情况，对一审判决服判。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院直接予以确认。

本院认为

本院认为，本案中孙**认可其以晟发公司第七项目部名义将涉案工程中的大白工程分包给宋**施工，并对宋**提举的据以证明其欠付工程款的证据不持异议，孙**作为与宋**存在分包合同关系的合同相对方，根据合同相对性原则，应对欠付的工程款承担直接给付责任。晟发公司虽对涉案工程系孙**借用其资质承建事实无异议，但由于其不是分包合同的合同主体，不应承担与孙**共同给付尾欠工程款的责任，但由于其出借资质的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，应对孙**欠付宋**的工程款承担连带给付责任。原审法院判令其承担共同给付责任欠当，法院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律欠当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克*初字第1563号民事判决；

二、孙**给付宋**工程款人民币62630元及利息（利息自2015年4月8日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至本息还清之日止），前列款项于本判决生效之日起七日内给付；克什克腾旗晟发建筑工程**公司对上述款项承担连带责任；

三、驳回宋**的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1740元，减半收取870元，邮寄送达费80元，合计950元，由被告克什**有限责任公司、孙**负担770元，原告宋**负担180元。二审案件受理费1365元，由孙**、克什克腾**限责任公司承担；邮寄送达费100元，由克什克腾**限责任公司、宋**、赤峰浩**任公司、克什克**限责任公司、孙**各承担20元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月三十日