内蒙**有限公司与万全县**限责任公司、张*建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人内蒙**有限公司（以下简称利民建筑公司）与被申请人万全县**限责任公司（以下简称鑫新**公司）、张*，一审被告、二审上诉人内蒙古家和房地**限公司（以下简称家和房**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院作出（2013）乌民终字第290号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2014年11月10日作出（2014）内民申字第715号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人利民建筑公司的委托代理人王*、郑**，被申请人鑫新**公司、张*的委托代理人孙**，被申请人鑫新**公司的委托代理人及被申请人张*，一审被告、二审上诉人家和房**公司的委托代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告鑫新**公司、张*起诉至化德县人民法院称，2010年6月，第一原告鑫新**公司授权本公司代理人张*代表第一原告与第一被告家和房**公司口头约定将第一被告在化德县开发的家和百亿广场D座发包给第一原告建设。第一原告方的管理人员于当月27日进入现场做准备工作，全部施工及管理人员分两批进入现场。7月6日第一被告家和房**公司将巴彦淖尔**院有限公司施工图纸交付给第一原告，第一原告按图纸开始施工，但第一被告提供的楼座标高分为12个标高无法按图纸施工，后第一被告通知第一原告到巴彦淖尔**院有限公司对基础设计进行了变更，第一原告根据此草图再次做基础施工和已完工程的修改。从7月31日至9月4日第一被告先后三次给原告提供不同的基础草图，第一原告根据第一被告的图纸不停的返工、窝工。后原告得知第一被告将整体工程发包给了第二被告利**公司，由于原告按照与第一被告约定的涉案建筑施工规模投入相应的人力、物力等，第一被告在基础工程施工过程中不断变更图纸，迫使原告多次重复施工，给原告造成重大损失，诉请二被告连带支付工程款、窝工损失1366012元，以及产生的利息274320元并计算至判决给付之日。一审被告家和房**公司辩称，我方与鑫新**公司没有签订过合同也没有过口头协议，D座楼是由利**公司施工的，去年原告起诉我公司后又撤诉，撤诉的理由是我们公司把工程承包给了利**公司。一审被告利**公司辩称，本案主体不当，第一原告鑫新**公司和两被告没有任何关系，只承认张*和其有一个转包关系，且不应将家和房**公司与利**公司并列作为被告主体；原告诉称窝工损失、利息没有依据；只认可（2011）第8号鉴定报告所涉及的1513074元的工程款，对补充鉴定不予认可；在前期已经支付原告工程款12万元，在诉讼中支付了80万元，债务抵顶了30万元；临时工棚是张*用利**司的砖和木盖的等。

一审法院查明

化德县人民法院一审查明，2010年7月5日，原告鑫新建筑安装公司授权原告张*参加化德县家和百亿广场D座工程的承包洽谈活动。2010年6月27日，原告张*进行该建设工程前期准备工作，同年7月1日工人进场，同年7月6日材料进场，开始施工到垫层施工完毕。期间，被告家和房**公司通知图纸变更要求等待图纸，造成原告一定窝工、返工等，直到进入冬季，施工人员离场。被告支付原告工程款920000元。2011年，原告鑫新建筑安装公司向乌兰**人民法院起诉被告家和房**公司，之后在审理过程中得知被告家和房**公司已将本案工程全部发包给了第三人利民建筑公司，申请撤回对被告家和房**公司的起诉，并经中院裁定准许撤回起诉，诉讼期间原告张*和第二被告委托中院对张*施工工程做鉴定。经鉴定，工程价值为1513074元。经补充鉴定，增加金额为237730元（其中停、窝工损失26717元）。上述事实，原告提供了乌兴造鉴报字（2011）第8号司法鉴定报告书及补充报告；施工日志，设计证明，由监理工程师王*出具的书面证明；租赁合同、收款凭证、鉴定质证笔录等。被告家和房**公司提供了中标通知书，撤诉申请书，中院民事裁定书。被告利民建筑公司提供了协议书和施工现场照片；王**记载工料款凭证；证人李*到庭作证等证据佐证。

一审法院认为

化德县人民法院一审认为，原告张**该工程实际施工人，应享有获得工程款报酬权及其它合法权益的权利。原告鑫新建筑安装公司虽授权原告张*参加化德县家和百亿广场D座工程的承包洽谈活动，但事后并未对该工程进行任何实际的经营活动，故不应享有该工程款。被告家和房地产公司作为发包方将该工程全部发包给利民建筑公司，根据法律规定应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。利民建筑公司作为承包方应当对实际施工人承担给付工程款责任。在施工过程中，由于被告家和房地产公司变更图纸，造成原告一定的停、窝工等经济损失，应当予以赔偿。经鉴定，工程价值为1513074元；经补充鉴定，增加金额为237730元（其中停、窝工损失26717元），本院予以确认。在中院诉讼期间被告支付原告工程款920000元，应当予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告察右后旗利民建筑工程**公司支付原告张*工程款共计804087元。二、被告内蒙古家和房地**限公司赔偿原告张*停、窝工损失26717元。三、被告内蒙古家和房地**限公司在欠付工程款范围内对实际施工人张*承担责任。四、被告察右后旗利民建筑工程**公司赔偿原告张*逾期支付工程款的经济损失（以工程款804087元为基数，从2011年12月15日起诉之日起按中**银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算至判决确定之日止）为49451.4元，逾期不履行仍按此标准计息，直至付清。上述款项在本判决生效后十日内付清。案件受理费19563元，由被告内蒙古家和房地**限公司和被告察右后旗利民建筑工程**公司共同负担。

一审宣判后，家和房**公司和利**公司不服，分别向本院提起上诉。

二审法院查明

本院二审审理查明的事实与一审查明的案件事实一致。

二审法院认为

本院二审认为，上诉人家和房**公司未能提供证据证明被上诉人张*未进行施工，其上诉理由不能成立。上诉人利民建筑公司对补充鉴定持有异议，但未能举证反驳该鉴定，此理由不能成立；关于逾期支付工程款利息的问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当支持利息；关于债务抵顶30万元的理由，因其未提反诉，不予支持；关于其他上诉理由，没有法律和事实依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判；二审案件受理费17178元，由上诉人内蒙古家和房地**限公司承担12108元；由上诉人察右后旗利民建筑工程**公司承担5070元。

再审申请人称/抗诉机关称

申请再审人利**公司申请再审称，主要有以下几点：1、被申请人是从家和房**公司承揽的工程，而不是从利**公司承揽的工程，一、二审突破了合同相对性原则，判决利**公司支付被申请人工程款及赔偿被申请人的经济损失是错误的，被申请人应向发包人家和房**公司主张权利；2、利**公司指派郑**与家和房**公司结算了D座楼主体部分工程款，不包括被申请人已施工的部分基础工程，该部分基础工程款应由家和房**公司与被申请人单独结算；3、一、二审判决并未将抵顶给张*的30万元工程债务予以认定；4、本案应将利民**公司与实际施工人利民**公司项目部作为不同的诉讼主体设列；5、被申请人的诉讼请求并未得到全部支持，而一、二审判决由家和房**公司和利**公司负担案件的全部诉讼费用，不符合法律规定。请求撤销一审判决第一项、第四项及二审判决，驳回被申请人的诉讼请求；诉讼费用由被申请人及家和房**公司承担。

再审被申请人辩称

被申请人鑫新**公司、张*答辩称，申请再审人再审申请书的主张不符合申请再审的法定事由，其申请再审也无事实依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

一审被告、二审上诉人家和房**公司的陈述意见称，申请再审人要求家和房**公司承担责任没有法律依据，张*退出该案工程以后，是利民建筑公司接收的，这个过程家和房**公司没有参与，我们已经付了申请再审人工程款了。

申请再审人向本院提交利**公司与家和房地产公司的家和百亿广场工程决算合同、决算报告及附件作为新证据，证明双方结算工程款不包括被申请人先期已做的部分基础工程款，鑫新**公司应单独向家和房地产公司主张。被申请人质证称，对该证据的真实性和合法性没有异议，但该证据反映的是利**公司与家和房地产公司账面的结算过程，决算合同没有对基础工程扣除或做例外特别说明，决算合同的工程量本身就包含基础工程。一审被告、二审上诉人家和房地产公司的质证称，怀疑该证据的真实性，每平米造价也不符合实际的情况，该证据不符合事实。申请再审人另向本院提交三张收条作为新证据，以此证明申请再审人处理与被申请人的工程款纠纷已垫付了80万元的工程款。被申请人质证称，对该三张收条真实性无异议，该三张收条所涉及的工程款在原审判决中已经扣除，与剩余工程款没有关系。一审被告、二审上诉人家和房地产公司质证称，与其没有关系。

本院查明

本院再审查明的案件事实与二审查明的一致。

本院认为

本院再审认为，申请再审人利**公司向本院提交其与家和房**公司签订的家和百亿广场工程决算合同、决算报告及附件，以此证明双方结算工程款不包括被申请人先期已做的部分基础工程款，被申请人应单独向家和房**公司主张，经审查，上述证据材料不能证明其主张，本院不予支持；申请再审人提交三张收条予以证明申请再审人处理与被申请人的工程纠纷其已经垫付了工程款80万元，经查，三张收条可证明申请再审人已支付了被申请人部分工程款项，申请再审人与被申请人双方对此均无异议，且原审对该部分工程款已经予以认定并扣除，本院对该三张收条予以确认；申请再审人称有30万元抵顶被申请人的工程款，并有原审李*的证人证言予以证实，经查，申请再审人提交的该证据不足以证明其主张，原审认定并无不当。对申请再审人提出根据合同相对性原则，不应由利**公司支付被申请人工程款，经查，该理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于申请再审人提出原审诉讼主体不当，应当将实际施工人利**公司项目部作为诉讼主体进行设列，经查，该申请再审理由无法律依据，原审并无不当。关于申请再审人提出的其他申请再审理由，经审查，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持（2013）乌民终字第290号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月七日