燕**与内蒙古**有限公司建设工程合同纠纷一案再审民事裁定书

审理经过

再审申请人燕**因与被申请人内蒙古**有限公司（以下简称润**司）建设工程施工合同纠纷一案，前由五**民法院作出（2012）五民初字第128号民事判决，宣判后，润**司、燕**均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年5月23日作出（2013）巴民二终字第47号民事裁定，撤销五**民法院（2012）五民初字第128号民事判决，发回五**民法院重审。五**民法院重审后又作出（2013）五民初字第946号民事判决，宣判后，润**司仍不服该判决再次向本院提起上诉。本院于2014年2月8日作出（2013）巴民二终字第190号民事裁定，撤销该一审判决，驳回了燕**的起诉。燕**不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。该院于2014年12月10作出（2014）内民申字第1245号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年3月9日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2015年4月22日、6月30日、8月31日公开开庭进行了审理，燕**及其委托代理人王**，润**司的委托代理人官大军、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

本案经五原县人民法院审理认为，燕**采取不正当的竞争手段和个人关系，与润**司私下协商，以五原金桥公司名义签订“建设工程施工合同”，其行为违反有关法律规定，应当认定双方于2010年6月1日签订的“建设工程施工合同”无效。结合工程已竣工交付的事实，润**司应当按照燕**已完成的实际工程量的成本价值履行工程款，即除润**司已支付的1106万元外，还应支付工程成本价款15788708-11060000＝4728708元。因合同无效，利润、规费、税金均不予支持。燕**请求返还代润**司缴纳的税款701556元及利息，月利率按2%计算从2010年10月22日至实际付款之日，因该请求与本案不属同一法律关系，故本案不作调整。燕**以实际施工人的名义，主张差额工程款的诉讼要求，符合现行法律规定。判决：一、确认五原县**责任公司与内蒙古**有限公司的建设工程施工合同无效；二、内蒙古**有限公司给付燕**下欠工程款4728708元。鉴定费100000元，共计4828708元，于判决生效十日内付清。逾期给付应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、内蒙古**有限公司应承担下欠燕**4728708元工程款的利息（从2011年1月1日起，利率按中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息至还请之日）；四、驳回燕**的其它诉讼请求。案件受理费55599元，保全费5000元，由燕**负担案件受理费10970元，由内蒙古**有限公司负担案件受理费44629元，由内蒙古**有限公司负担保全费5000元。

二审上诉人诉称

润**司不服上述民事判决，向本院提起上诉，本院认为，涉案《建设工程施工合同》的权利义务只能对特定的签约主体润**司与金**司产生约束力，而且只有润**司和金**司才能行使合同约定的权利。而本案中燕金玉作为金**司的项目经理，是依据金**司的委托，全权负责该工程项目的质量、安全、成本核算和工程结算，其身份不符合最**法院《建设工程施工合同解释》第26条“实际施工人为转包人”和“违法分包人的承包人”的条件。其与《建设工程施工合同》签约双方不存在合同关系，不能以合同当事人的名义向润**司提出支付剩余工程款的请求。燕金玉不符合本案原告的诉讼主体资格。故作出如下裁定：一、撤销五原县人民法院（2013）五民初字第946号民事判决；二、驳回燕金玉的起诉。一审案件受理费55599元，由内蒙古**人民法院退还燕金玉，二审案件受理费55599元，由本院退还内蒙古**有限公司。

再审申请人称/抗诉机关称

燕**不服上述裁定，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审称，（一）原判驳回再审申请人的裁定属于适用法律错误。首先二审裁定的法律依据是援引《民诉法》“起诉实质要件”中必须符合四个条件之一的第一项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”为依据，错误的认为再审申请人不符合诉讼主体资格，不是利害关系人。再审申请人组织施工并且已交付使用，与本案有直接的利害关系，合同法中的相对性仅是一种理论或规则，不是判决或裁定的法律依据。（二）依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条2款明确规定：实际施工人有权直接以发包人为被告主张权利。根据新法优于旧法、专门法优于普通法的法律适用规则，再审申请人的诉讼主体资格毫无问题；（三）假如合同被判定无效，也不能因此剥夺申请人的请求权。综上，原二审裁定适用法律错误，应予纠正，故请求，1、撤销（2013）巴民二终字第190号民事裁定书，维持原一审判决。2、请求对该案提起再审，判令被申请人支付所欠工程施工费4728708元及利息。判令被申请人返还申请人为其代缴的税款701556元及利息。诉讼费、鉴定费、保全费等费用由被申请人承担。

再审被申请人辩称

润**司答辩称，2013巴民二终字第190号民事裁定适用法律正确，判决公正。再审申请人的请求不能成立，应依法驳回。事实与理由：再审申请人作为本案的主体不适格，再审申请人是涉案工程的授权人，施工方是金桥公司，在案有施工合同、授权委托书、工程报价汇总表等大量证据予以证实，因此，燕金玉作为本案主体不适格。关于工程结算的问题，依据双方签订的施工合同，工程款的结算采用固定价，也就是约定价。施工过程中涉及变更由发包方、施工方、监理方三方的签字。依据施工合同总造价是946万元，加上变更增加的部分被申请方已经结算1106万元，涉案的工程款已经全部结清。基于上述事实申请人不具备诉讼主体资格，工程款也已经结清，应判决驳回再审申请人的再审请求。

本院认为

本院再审认为，本案中，施工合同系润**司与金**司签订，在其后一系列相关手续中，均是以金**司的名义出具，从外在形式上来看，本案就是金**司与润**司形成建设工程承包合同关系，但本案所涉工程款的给付，润**司均是打入燕金玉的个人账户。究竟燕金玉、金**司哪方是签订合同的主体，需追加金**司参加诉讼，方能进一步查清本案施工主体，进而明确主张权利的主体。因本案遗漏当事人，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2013）巴民二终字第190号民事裁定；

二、本案发回五原县人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年十一月十八日