上诉人李*因与被上诉人夏**、被上诉人**务有限公司、被上诉人**展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李*因与被上诉人夏**、被上诉人**务有限公司、被上诉人**展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2014）望民一初字第00973号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李*及其委托代理人周**，被上诉人夏**及其委托代理人兰静，被上诉人**务有限公司的委托代理人张**、董*，被上诉人**展有限公司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，被告李*挂靠于仪征市**有限公司，并于2013年12月22日以该公司的名义与辽宁路**有限公司补签了《路**施工分包合同》，合同约定：辽宁路**有限公司将丰远玫瑰城B区二期、三期工程（包括诉争的21#、22#号楼）转包给仪**司，开、竣工日期为：2011年7月1日至2014年6月30日，主体2013年8月1日完成，结算依据为08定额，一类取费，总价下浮3%。再查，原告夏*新与被告李*口头协议：原告承建丰远玫瑰城B区二期的21#、22#楼，08定额，一类取费，下浮3个点。丰远玫瑰城B区二期的21#、22#楼的工程总造价为7133796.92元，质保金356690元。丰远玫瑰城B区二期、三期工程的实际施工人为原告夏*新。被告李*给付原告夏*新工程款共计5，340，788元，其中顶账房1，152，288元，现金3，138，500元（含被告李*给付王某某的3万元），转账105万元。原告夏*新代被告李*付材料款118720元，被告李*代原告夏*新付材料款700771.64元。又查，诉争工程交付使用时间：2013年6月1日。另查，被告仪征市**有限公司征收被告李*管理费142675.94元。

一审法院认为

原审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，其所签订的合同认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被告李*将上述诉争工程违法分包给没有资质的实际施工人原告夏*新的行为无效，其口头约定亦应认定无效。该诉争工程已经于2013年6月1日交付使用，原告夏*新请求被告李*支付工程款，应予支持。关于原告要求被告仪**务有限公司给付工程款的诉求，被告李*挂靠在被告仪**务有限公司，该公司应当在其征收管理费范围内承担连带责任。关于原告要求被告辽宁路**有限公司承担连带责任的诉求，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案被告辽宁路**有限公司与被告仪**务有限公司签订了工程分包合同，其应当在欠付工程款范围内对原告夏*新承担连带责任。关于原告要求三被告给付工程款利息的诉求，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为付款时间。本案原告与被告之间确定该诉争工程总造价为7133796.92元，扣除已付款和相互之间的垫付款，未付工程款为1，210，957.28元（含工程质保金356690元）；原、被告对应付款日期无约定，该工程交付使用时间为2013年6月1日，故应付款时间确定为2013年6月1日。关于原告诉称为被告李*代付材料款233750元一节，保温板和胶泥部分，双方达成合议，本院予以确认，数额为：118720元；李*借夏*新钢材部分，因该工程为甲供材，工程结算单中未显示钢材使用数量，只有手写“钢筋超量19.1吨”，被告李*辩称借的钢材抵顶工程超量部分，含在工程总造价中，原告未向法庭提交充分有效的证据证明其主张，本院无法支持。关于被告李*辩称由原告夏*新承担各项税费、管理费、挂靠费、检测费、不欠原告工程款一节，因其未能向法庭提交充分有效的证据证明上述费用应当由原告承担，故对其辩称本院无法支持；关于被告李*辩称工程造价数额中不含电费一节，因被告李*提交法庭两份工程结算单，一份结算单上只有手写“电费10万元”字样，一份结算单上显示电费为65240元，且原告对电费部分不予认可，本院无法确认电费的具体数额，被告李*又未提交其他相关证据予以佐证，故被告李*对于电费部分的辩称，本院无法支持；关于被告李*辩称其为原告夏*新代付材料款835118.14元一节，对于双方均认可部分即700771.64元本院予以确认，剩余部分因被告李*未提供充分有效的证据证明，本院无法支持；关于被告辩称应扣除原告未完成工程量部分的工程款20万元一节，因其依据的是被告路德*向法庭提交的“工作联系单”，并未向法庭提交其他充分有效的证据予以证明，且此20万据被告李*自述为暂估价，故对此辩称本院无法支持。关于被告辽宁路**有限公司辩称诉争的21#、22#楼存在质量问题一节，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。被告路德*未能提供充分有效的证据证明其辩称，且诉争的21#、22#楼已经交付使用，不能以此理由对抗原告请求支付工程款，故对其辩称本院无法支持；关于被告辽宁路**有限公司辩称工程款已经支付完毕一节，因其未能向法庭提交相关证据予以证明，且原告未认可，故其应当对原告夏*新承担连带责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百七十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条二款、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告李*于本判决生效之日起三十日内一次性给付原告夏*新工程款1，210，957.28元（含工程质保金356690元）及2013年6月1日至2014年11月7日期间的利息（以银行同期贷款利率为准），被告辽宁路**有限公司承担连带责任；二、被告仪**务有限公司在收取管理费（142675.94元）范围内承担连带责任；三、驳回原告其它的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18605元，由被告李*承担11720元，于本判决生效之日起三十日内一次性给付原告夏*新，余款6885元由原告夏*新承担。

被告李*不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。1、原审没有查清李*与夏**之间订立的口头协议内容。对口头协议中双方如何约定的结算价格、方式，检测费、税金由谁承担，管理费收取比例，以及工程建设中实际发生的水费、电费应由谁承担等问题均未查清。2、原审没有查清玫瑰城B区二期住宅楼结算单中所包含的项目类别及各单项的价格。结算单中的结算对象是哪两个主体间的结算，结算数额是否为纯人工费用，其中是否包含税费、电费等费用均未查清。3、对李*提出的21#、22#中的G#楼工程没有完成的部分工程量未予查清。原审中李*提出夏**施工的G#楼至今仍有未完工部分，并提交了相应证据证明，但原审对此事实没有认真核实。4、原审对李*支付***的工程款数额认定有误。李*通过现金、银行转账及房屋顶账方式共支付***工程款总计5，940，788.00元，原审认定5，340，788.00元是错误的，以上数额均提供了相应证据证明。5、李*代夏**材料款认定有误。李*实际代付***材料款835，428.14元，原审认定700，711.64元，原审中有李*提交的材料清单证明上述实际数额。二、原审适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”本案中，夏**至今未完成G#楼的施工和修理，应当承担相应违约责任。原审判决李*一次性给付***工程款1，210，857.00元（含工程质保金356690元）是错误的。按照协议约定及行业习惯，质保金应逐年返还，依照《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的规定，夏**施工的部分，最长保修时间为五年。截至本案审理时，夏**施工部分尚未达到保修年限，所以质保金不应一次性给付***。三、李*与夏**是平行关系，均是挂靠在仪征市**有限公司，发包方都是直接对夏**结算，李*不应承担。综上，请求二审撤销原判，依法发回重审或改判驳回夏**的诉讼请求。

被上诉人夏**答辩：原审判决清楚，适用法律正确。1、关于税金问题，夏**与李*当时是口头约定，夏**只提供人工及小型耗材，决算按建筑行业08定额最低取费下浮三个点记取人工费，材料由施工总包方辽宁路**有限公司提供，根本不涉及税金问题。2、关于水电承担问题，我只负责人工，施工中用的水费、电费应由施工总包方辽宁路**有限公司负责提供。3、我于2012年11月完成主体施工，经竣工验收，2013年6月业主入住使用已经两年之久，根本不存在李*所称的未完工程。如有未完工程，根本不可能通过验收。4、我已向原审提供全部收款收条，李*给付我工程款5340788元，李*认为其已付款5940788元，二者之间相差60万元，实际是收条60万元和汇款单上的60万元为同一笔款，且收条上已明确注明是补的汇款收条。因此李*实际支付工程款为5340788元。5、关于李*代我支付的材料款，我已向原审提交证据证明李*代我支付材料款为700711.64元，李*没有证据证明其主张的代付材料款835428.14元。6、关于试验费和检测费，按《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标（2003）206号）的要求，材料费包括以下内容：（1）材料原价（或供应价格）；（2）材料运杂费；（3）运输损耗费；（4）采购及保管费；（5）检验试验费。其中试验费和检测费是材料费的一部分，根据《建设工程质量检测管理办法》第十二条规定：工程质量检测由施工单位负责并提供检测报告。本工程的主材由路**负责，施工总承包路**公司负责提供图纸、技术交底、施工现场也有路**公司派驻项目经理负责技术指导和工程阶段性验收和隐蔽工程验收，夏**只负责人工和小型耗材，结算款不存在工程保证金之说。7、我方施工是针对李*转包给我的21#、22#楼，我是从李*手中取得上述2个楼工程，发包方没有直接给我拨付过工程款，都是李*给我的，因此我没有挂靠在仪征市**有限公司名下，我与李*之间不是平行关系。综上，我认为原审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人**务有限公司答辩：同意李*的上诉请求。具体理由如下，1、李*、夏**均挂靠在我公司名下，我公司向李*、夏**均收取2%的管理费，李*没有权利将工程转包给夏**，税金应由夏**负担。2、我公司和辽宁路**有限公司签订的分包合同中辽宁路**有限公司将交纳税金检测费、质保金等相关费用均由我公司承担，我公司再次分包时只向承包人收取2%的管理费，没有再收取其他费用。所以税金、检测费、水费、电费应由具体承包人承担。3、夏**没有按照要求施工完毕，应当扣除其未完成工程部分的工程款。4、质保金不应给夏**，质保期是五年，现在没有达到五年法院不能跨越合同将质保金判给夏**。5、案涉的21、22号楼虽已实际入住，但没有验收，没有下房产证。主材检测费由我公司承担，因我公司与辽宁路**有限公司签订合同中约定主材检测费由我方承担，但夏**应承担辅材检测费。

被上诉人辽宁路**有限公司答辩：同意李*的上诉请求。具体理由如下，1、我公司与仪征市**有限公司签订的工程劳务承包合同中约定税费、检测费、水电费均由仪征市**有限公司承担。2、夏**施工的案涉工程存在未完成工程部分，未经过验收，不应当给付其工程款。

二审审理查明事实与一审相同。另查明，二审庭审中四方当事人均认可夏*新承建了玫瑰城二期21#楼、22#楼、G号楼。玫瑰城住宅小区工程是抚顺丰**限公司开发，抚顺丰**限公司将工程发包给辽宁路**有限公司，辽宁路**有限公司与仪征市**有限公司签订《路**施工分包合同》，之后仪征市**有限公司将工程以口头约定的形式分包给李*，李*将其中的部分工程（即本案案涉工程：玫瑰城二期21#楼、22#楼、G号楼）交由夏*新实际完成。

再查明，本院组织四方当事人对账，对于李*代夏**支付材料款700771.64元，李*、夏**不持异议。二审期间，本院还组织四方当事人进行现场勘查，经各方指认G号楼的一个门市房存在如下未完工程：墙面、地面、楼梯有部分未抹灰；电工套管不通需重新穿线；未安装暖气；G号楼屋面保护层未施工。现各方当事人均同意将未完工程从案涉工程（结）算书中的结算价款中扣减。对于墙面、地面、楼梯部分未抹灰工程，经计算价款为1980.23元（人工费1932.09元＋机械费48.14元）；未安装暖气，四方均认可未计算在结算书中，不需要计取；对于G号楼屋面保护层未施工，经计算价款为4915.44元（即：人工费2203.87元2＋机械费253.85元2）；电工套管不通需重新穿线，庭审中夏**承诺如工程需要其立即做，现各方对此节也无异议。

本院认为

本院认为，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案争议焦点是：根据本案双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题归纳如下：一、各方当事人之间的法律关系应当如何确认；二、李*应否承担给付*荣新工程款的义务；三、李*主张由夏**承担检测费、税费、水电费、管理费等各项费用，应否支持；四、案涉工程是否存在未完工程；原审认定李*给付*荣新的款项是否存在错误；李*代夏**支付的材料款是否存在错误；李*主张工程尚未达到最长保修时间，质保金不应返还，应否支持。

本案中，承包人辽宁路**有限公司将取得的工程转包给仪征市**有限公司，仪征市**有限公司将该工程分包给李*，李*又将部分工程再次分包给夏**，依照上述法律规定，上述行为均违反了建设工程施工合同的法律规定，应认定为无效合同，但案涉工程已完工并交付使用，故夏**主张给付其工程款应予以支持。李*挂靠在仪征市**有限公司名下从事案涉工程施工建设，其与仪征市**有限公司构成挂靠关系。李*、夏**均认可夏**为承建案涉工程，找到李*协商，二人口头约定由夏**承建玫瑰城二期21#楼、22#楼、G号楼工程，现李*主张“其与夏**系平行关系，二人均挂靠在仪征市**有限公司”一节，因夏**否认挂靠在仪征市**有限公司名下，且从李*、夏**口头协议的内容、案涉工程款由李*给付夏**等事实来看，李*主张夏**亦挂靠在仪征市**有限公司名下无事实依据，本院不予支持。

关于李*主张其与夏**之间订立口头协议，约定税费、检测费、管理费、水费、电费等费用由夏**负担一节，虽当日双方订立口头协议时的在场人员徐**出庭作证，但徐**表示其不知道李*和夏**于订立口头协议时是否约定税金一事，李*虽主张依照行业惯例，税费等费用由实际施工人负责，但因其未能提供充分证据证明其诉讼主张，故其主张本院无法支持。

关于李*提出其支付夏**的工程款数额认定错误，少计算了60万元一节，经查，2013年1月28日李*通过中**行给付夏**工程款60万元，2014年1月6日的收据记载：“李总付2013年初付的款，2014.1.6补收条”，二者形成了完整的证据链条可以证明李*通过银行给付夏**60万元，对于李*主张另行给付夏**60万元现金，李*未能提供充分的证据予以证明，本院难以支持。关于李*主张其代夏**付材料款计算错误一节，本院审理中组织四方核实，原审计算正确。关于李*主张质保金应逐年返还一节，因案涉工程已实际交付并使用二年多，李*亦未与夏**签订书面协议约定5年质保期，故李*主张按照五年返还质保金没有事实和法律依据，故本院不予支持。

关于李*主张夏*新存在未完工程一节，本院审理中组织四方当事人对现场进行勘查，复庭后各方均同意将未完工程从案涉工程（结）算书中的结算价款中扣减。未安装暖气部分，四方均认可未计算在结算书中，不需要计取；庭审中四方当事人均表示同意在辽宁路**有限公司提出要求时由夏*新及时对电工套管不通部分重新进行穿线施工；对于墙面、地面、楼梯有部分未抹灰工程的费用为1，980.23元，未施工的G号楼屋面保护层费用为4，915.44元，四方均同意从欠付的工程款中扣减，故李*应给付夏*新的工程款应为1，204，061.61元（1，210，957.28元-1，980.23元-4，915.44元）。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持抚顺市望花区人民法院（2014）望民一初字第00973号民事判决的第二、三项及案件受理费部分；

二、变更抚顺市望花区人民法院（2014）望民一初字第00973号民事判决的第一项为：上诉人李*于本判决生效之日起三十日内一次性给付被上诉人夏**工程款1，204，061.61元（含工程质保金356，690.00元）及2013年6月1日至2014年11月7日期间的利息（按照中**银行同期同类贷款利率计算）；被上诉人辽宁路**有限公司对该款项给付承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费15，699.00元，由上诉人李*负担15，199.00元，被上诉人夏**负担500.00元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二日