上诉人赵**因与被上诉人江苏阳江**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**因与被上诉人江苏阳江**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2014）望民一初字第00551号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵**及其委托代理人郭**，被上诉人江苏阳江**有限公司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年8月16日，江苏阳江建**司抚顺分公司（甲方）与原告赵**（乙方）签订合同一份，约定：甲方将抚顺矿业运输部综合楼工程以一次死包程序、转包人工费方式分包给乙方，人工费（包括钢结构人工、主材在内）机具、设备、工具复验、送样、施工档案、内页、内外脚手架、跳板等人工费总造价为29万元整，付款方式为双方签订合同起5日内给付乙方5万元整，后续工程均按进度的70%付款，但必须要甲方专业人员验收签字后方可结款，工程定于2011年8月17日开工，2011年10月17日竣工，每延迟一天罚款500元。合同签订后，因其他原因，合同总价款变更为25万元。合同未约定人工费单价及工程量，无具体工程量清单。赵**不具备建设工程劳务分包资质。赵**于2011年8月15日已开始实际施工，开挖基坑，后因地基发现污水井无法继续施工，停工20多天后，于2012年9月15日变更地基位置重新施工。2014年3月18日，江苏阳江建**司抚顺分公司工作人员牛长春为赵**出具验收证明一份，证明该工程于2011年11月交付使用，2012年4月15日验收合格。该工程现已实际交付使用。原、被告均认可江苏阳江建**司抚顺分公司已支付赵**工程款209500元，给付时间分别为：2011年8月18日给付50000元、2011年10月14日给付100000元、2011年10月18日给付10000元、2011年11月4日给付10000元、2011年11月16日给付20000元、2011年11月21日给付10000元、2011年12月19日给付3500元、2012年12月30日给付6000元。江苏阳江建**司抚顺分公司为赵**代做档案花费11500元。庭审过程中，赵**提供了一份由江苏阳江建**司抚顺分公司工作人员牛长春签字的工程量签证单，以及一份由牛长春签字的矿务局综合楼详单，两份签单内容一致，签字时间均为2011年11月20日，工程量费用均为149450元，在该份“矿务局综合楼”签单中，部分内容标注了“甲方刘*以签证、设计变更”等字样，部分内容无标注。赵**称签单内容全部为增加工程量。

一审法院认为

原审法院认为，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，该合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，根据施工工程内容、施工价格等条款的规定，赵**与江苏阳江**有限公司抚顺分公司之间是建设工程劳务分包合同关系，赵**系不具备劳务分包资质的个人，赵**与江苏阳江**有限公司抚顺分公司签订的《合同书》应当认定无效。虽然该合同书无效，但赵**已按双方约定实际履行了合同义务，且该工程已实际交付使用，江苏阳江**有限公司抚顺分公司应当向赵**支付约定的工程款项，因江苏阳江**有限公司抚顺分公司不具备企业法人资格，其签订合同所产生的民事责任应由江苏阳江**有限公司承担。关于赵**主张的原合同工程款40500元一项，双方约定工程总价款为25万元，现江苏阳江**有限公司抚顺分公司已给付赵**工程款209500元，尚余40500元未给付，但因赵**怠于制作工程档案，江苏阳江**有限公司抚顺分公司为赵**代做档案花费11500元，应从未给付工程款中扣除，故赵**该项诉讼请求本院予以支持29000元；关于赵**主张的增加工程量149450元一项，赵**与江苏阳江**有限公司抚顺分公司签订的合同书并未明确工程量，赵**提交的两份签证单，仅有江苏阳江**有限公司抚顺分公司工作人员牛长春的签字，无现场监理人员签字，且赵**未能提交原始签证单据，其证据不足以证明签证单中的工程量为原合同工程量还是增加工程量，应承担举证不能的不利后果，故赵**的该项主张本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告江苏阳江**有限公司于本判决生效之日起15日内给付原告赵**工程款29000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4099元，由原告赵**承担3574元，由被告江苏阳江**有限公司承担525元。

上诉人诉称

宣判后，原告赵**不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、赵**是在江苏阳江建**司抚顺分公司的组织、监督、指导下提供劳务的，而非承包整个工程项目，因此双方签订的《合同书》应为有效。二、在赵**施工中，除《合同书》规定的工程量外，存在增加的工程量，江苏阳江建**司抚顺分公司驻现场的工作人员牛长春在整个工程中代表被上诉人负责涉案工程的施工、整改及验收，对于增加的工程量有明确的意思表示，且签字确认，有设计变更单，故其主张劳务报酬增加149，450.00元，证据充分。三、一审以签证单无现场监理人员签字，未能提交原始签证单据，不予支持错误。在此工程中，牛长春是工程的现场监理，《合同书》及增加工程量劳务部分均有牛长春负责。我提供签证是将零碎的原始签证单据经双方整理核对，确定的完整工程量劳务签证单，应视为对工程量劳务报酬的最终结算，应予采信。综上，请求二审法院发回重审或改判。

被上诉人辩称

被上诉人江苏阳江**有限公司答辩：请求二审维持原判。理由：一、我公司与赵**签订的合同中约定人工费总价款29万元，因建设单位钢屋架工程另行安排其他人员施工，人工费总价调整为25万元，我公司已经给付赵**人工费22.65万元，同时赵**存在两项工程未施工，即外墙贴面砖和麻面石板；散水坡，二项合计应扣除人工费31，745.6元。二、赵**提交的工程量签证单仅有牛**签字，而赵**是牛**介绍来干活的，赵**与牛**之间有亲属关系，距离工程两年半后赵**拿着签证单主张工程款，我公司认为存在严重的欺诈行为。三、双方约定工程竣工时间为2011年10月17日，但实际竣工日期为2012年4月30日，延期195天，依照协议每延迟一天罚款500元，应扣除合同履约金罚款97500元。我公司不欠赵**及农民工工资，赵**尚欠我公司钱款。

本院查明

二审审理查明的事实与一审相同。另查明，赵**在本院审理期间申请对案涉工程增加的工程量进行鉴定，江苏阳江**有限公司同意鉴定，2015年2月4日经本院技术处委托辽宁恒信**有限公司对案涉工程进行鉴定。同年2月9日，辽宁恒信**有限公司向本院出具退卷说明，内容为：“因当事人提供的资料不全，签证单不规范，建筑物三次挖方的形态缺失，无法准确进行造价鉴定，依照《全省法院委托鉴定评估拍卖案件流程管理办法》第六条（六）款之规定，将此次委托评估事项退回。”同年3月4日，本院委托锦州诚**有限公司对案涉工程进行鉴定，鉴定过程中，江苏阳江**有限公司对赵**提交的签证单复印件不认可，要求与原件核实，赵**以原件在抚顺矿**任公司运输部，其无法调取为由，申请本院调取，本院于2015年5月27日到抚顺矿**任公司运输部调取，但抚顺矿**任公司运输部工作人员答复“因案涉工程非抚顺矿**任公司运输部本单位工程，涉案的工程材料保存期限为一年，现已超过保存期限，已销毁。”2015年6月3日，锦州诚**有限公司向本院技术处作出《退回说明》，内容为：“因当事人提供的资料为复印件，无法提供有效的原件资料，依据《全省法院委托鉴定评估拍卖案件流程管理办法》第六条（六）款之规定，将此次委托评估事项退回”。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为：赵**主张其施工中增加的工程量应否给付相应的工程款。

案涉工程由抚顺**公司承建，后分包给江苏阳江**有限公司，江苏阳江**有限公司又将该工程人工费部分分包给没有资质的赵**，故一审法院认定赵**与江苏阳江**有限公司签订的《合同书》为无效合同，符合法律规定，一审法院认定正确，赵**主张此合同有效，无法律依据，本院不予支持。关于赵**主张要求增加工程量的工程款一节，因赵**在一、二审审理中均无法提供其据以鉴定的资料原件，导致鉴定机构退卷，故赵**的此项主张，本院无法支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，法律适用得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3289元，由上诉人赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十七日